Page 52 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

12 臺灣原住民族法學 第三期

族習慣是活的法，且因不同族群、不同地域而有不同，因此法官必須確定其適用之習慣是否正確，比如
進行必要的職權調查或委託調查、鑑定，於適當時機公開對於習慣法的心證，讓當事人在訴訟進行中，

得知法官據以作成判斷的習慣為何，以利進行必要的攻防。
為了解決原住民族傳統習慣內容不易探詢的問題，進行彙整有其必要性，行政院原住民族委員會委
託學者進行「原住民族傳統習慣之調查整理及評估納入現行法體系之研究」，即是為了立法或修法的參
考。以第一期成果來看，是將原住民族某項傳統規範之內容與現行相關法律內容對照，並提出相關立法
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或修法之建議 ；第二期則在現行法律不變動的情況下，提示司法人員在原住民涉訟時必須考量的相關
習慣影響要素，包括習慣內容、原住民近代歷史變革、常見觸法情境、當下族人的思維、一般法律的處
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置方式以及將來面對的模式等 ，由於研究成果與作為法官審判參考用的原住民族習慣法彙編不盡相
同，應另外進行專供司法人員了解原住民族習慣內容的搜集編纂工作。同時，此一工作也有助於各原住
民族重新審視其傳統習慣的內容。此外，原住民族的法律文化如何形成、如何制定規範，內部應形成一

個對話平台，以跟另一個法律主體對話。
解決此課題的另一重要工程，在於將原住民族傳統慣習法制化，成為法官必須適用的規範，其方式
可以是立法院通過的法律，或是自治區之自治法規。簡資修將制定法與社會習慣間的關係分為四大模
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式：1.習慣獨立為習慣法；2.制定法明文排除習慣；3.習慣融於制定法中；4.習慣補充法律漏洞 。依此
來看，比較重要的、被認為是國家基本秩序的，就以列舉排除的方式處理，有些則列舉出來作為特殊規
定，應盡快立法形成具體規範，如無法法制化者，也應在相關法律針對原住民族習慣之適用及其適用順
序有明確的規定。在此必須分為刑事法律及民事法律加以討論，由於刑事法律的範圍是人民何種行為構
成犯罪以及如何追訴處罰的問題，由中央一致立法進行全國統一的規範尚有相當程度的正當性，然而民
事法律規範的對象是人民生活中未涉及國家公共領域的財產關係和身分關係，在實際運作上更需面對不
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同規範衝突的問題 。
民事法律方面，民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣。無習慣者，依法理。」故知
民事法之法源甚為廣泛，除直接法源外，間接法源亦包括在內，然而此一認定過於廣泛，不應端賴法官

判定，此外民法早已對各種生活關係做包羅萬象的規定，特定事項承認習慣應優先適用的條文很少，未
來立法可採用的方式有兩種，一是直接將原住民族慣習當作條文的內容，二是規定某些事項依原住民族
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慣習，將具體內涵委諸法官在個案中認定 。然而後者之認定過於廣泛，不應端賴法官判定，因此應將
原住民族慣習規範立法，各原住民族在有關債權、物權以及婚姻、繼承等身份關係等方面本有不同之習
慣，應加以考量並立法制定，在習慣法立法以前，法官判決應優先將原住民族慣習納入考慮。

刑事法律方面，雖然一般認為應採取統一的規範，然而就犯罪而言，仍有可能因族群文化的關係而
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產生差異，例如在目前刑法中的「血親相和姦罪」，在親等的限制上，各族群文化就有所不同 ，而在

62 民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」
63 參見汪明輝等，同註 2。
64 參見謝世忠等，同註 16。
65 參見簡資修，習慣：游移於事實與法律之間，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年，172-177 頁。
66 參見陳竹上，同註 56。
67 參見王泰升，同註 6。
68 參見陳竹上，同註 56。

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