Page 228 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

上述辦法草案是否在集體權範圍內形成了足以確保部落自由開展其權利的規範

內涵。換言之，本文在此傾向在考量部落公法人的組織法制時，應可參酌基本權
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客觀面向的組織與程序保障思考 ，審酌該法制結構應有的內容。
三、治理概念作為分析部落公法人法制結構的方法
原住民族自治理論或概念所涉及的內涵往往不是地方自治、地方均權或區域
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的地方分權，亦即，不僅是具有地域式亦包含屬人的自治 。從現行原基法與「部
落公法人組織設置辦法」草案已可看出原住民自治的特徵。在未實現民族自決（獨
立）的情況下，亦即原住民脫離現行中華民國憲法統治，所理解的原住民自治概
念不免受到現行法秩序體系與既有結構的影響。已有學者指出，部落公法人與現

行地方制度法中的自治團體間的關係有待界定，尤其在直轄市恢復原住民區區長
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與區民代表選舉，與部落公法人之間的關係更有待解決 。
在原住民族自治領域，除了國家、地方自治團體與部落公法人是這個領域的
行動者，彼此可能相互形成不同的法律關係，因而僅以傳統行政法學理理解部落

公法人作為行政組織，未免過於單向與不切實際。就此本文初步的想法是引介新
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行政法學中「治理」的概念 來分析對於部落公法人自治的管制結構。在治理概
念中的分析工具主要是探討在這個具有網絡特徵的規範領域，不同行動者透過何
種行為標準與管制工具形成彼此作用的關聯性。與本文相關的思考則是在憲法保

障的原住民族自治框架內，何者以何種工具調控何者以及在何種制度結構內，國
家、地方自治團體或部落採取行為，以此是否可以達成所預達成的自治目的。其
次，部落公法人的制度性作用與達成自治目的的規範間是否相關聯。最後，不僅
是法律的框架還有必須納入非法律的機制，彼此達成相互協調。具體將上述說明

運用於本文書寫的脈絡，在部落公法人的法制結構必須注意到，部落與國家、地
方自治團體彼此間就原住民自治事項所可能形成的網絡結構為何，換言之，部落
與國家（主要是原民會與個別行政機關）以及（不同層級）地方自治團體均可能
就原住民族自治產生關聯性，而這些關聯性並非相同，例如原民會與部落所形成

可能為監督關係、部落與個別行政機關（例如國家公園共管）可能形成共同參與
管理關係，或者部落與地方自治團體可能形成管轄競合關係。賦予部落公法人地

48 相關論述，可參照，許宗力，基本權程序保障功能的最新發展--評司法院釋字第四八八號解釋，
月旦法學，第 54 期，1999，第 153-160 頁；陳愛娥，基本權作為客觀法規範－以「組織與程序
保障功能」為例，檢討其衍生的問題，憲法解釋之理論與實務第二輯，2000，第 235-272 頁；蕭
文生，自程序與組織觀點論基本權利之保障，憲政時代，第 25 卷第 3 期，2000，第 27-54 頁。
49 施正鋒，原住民族自治區定位之研究，行政院研考會委託研究計畫，2008，第 5 頁。
50 胡博硯，地方自治團體組織之探討，法令月刊，第 67 卷第 8 期，2016，第 149 頁。惟該文並
未提出問題的解決方向思考。
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Trute/ Denkhaus/Kühlers, Governance in der Verwaltungsrechtswissenschaft, Die Verwaltung 37,
2004, S.501ff. ; Franzius, Governance und Regelungsstrukturen, Verwaltungsarchiv 97, 2006, S.
186-219。中文文獻，可參照，Hans-Heinrich Trute （著），王韻茹、姚崇略（譯），行政法學中
的治理概念—以大學為例，國立中正大學法學集刊，第 37 期，2012，第 241 頁以下。本文認為
未來部落公法人與其他行政主體或人民就自治事項發生法律爭議，原則上應循行政法院救濟途徑
（行政訴訟法第 2 條），亦即非憲法的公法爭議，但不排除憲法爭議的可能性。藉由新行政法學
方法探討與分析目前對於部落公法人自治的規範結構，應非無理由。

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