Page 343 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

主義，畢竟法條還沒改嗎，所以說這是一個問題，那另外一個問題就是說要求豬

隻花費的費用而已，可是這個案子裡面他講一百萬，然後後來他拿二十萬，豬隻
應該不用一百萬，應該相信還有別的花費，那事實上如果原來傳統的習俗說我們
結婚的豬隻你要還給我，那除了豬隻之外其他的花費是否有權向有錯的一方要求
償還，那這個命題還是要精準一點，那另外就是說這講到是結婚，我剛剛講到那

個法令判別是訂婚，因為結完婚之後離婚可能符合布農族的慣習，但是如果是訂
婚的話可不可以請求，我是不曉得，我看判決還有一些傳統資料，布農族也有訂
婚的習慣，好像很多的族群都有，漢人也有，所以說我們現行的國家法律規定婚
姻解消這一部分是可以請求，如果是哪一方可歸責還是可以請求損害賠償，那這

個在布農族是不是也適用？這是我第二個疑問。
那第三個我接著說，剛剛蔡老師一直講說我們可以看到這個調解的資料或者
說我們國家的法律都是用現行的法律來判，那這個發展七屆以來傳統法院跟原住
民的慣習的衝突要怎麼解決的問題，像彰化地院我也曾經推行找 30 幾個原住民

的調委，希望大家努力地用原住民的傳統習慣對於一些糾紛可以解決，後來這個
實行了三、四年下來我覺得失敗，為什麼？因為原住民的出席率非常低，調委的
出席率非常非常的低，所以說好像意願不是很高，所以我不曉得說像…其實調委
的構成非常的重要，當時我們實行這個計畫是希望說能夠調委用他們傳統部落的

一些慣習法規來做一些調解事項，只是後來發現出席率非常低，所以就宣告失敗
了，我是不曉得南投地院這個案子他的調委是不是原住民，那事實上從國家法治
的觀點來講，原住民習俗真正的問題應該在於那個習慣要怎麼認定，我們目前實
務上看的到法院的判決的習慣大部分都是耆老的口述或者是一些原住民專家的

論述，像案子裡就有一些研究院的報告，當然這個以審判角度來看，這個耆老口
述到底是證人還是鑑定人還是鑑定證人，事實上都有爭議，當然有人覺得說這原
住民除非是自製另外一個法領域，否則的話在現行國家的法律體系下你還是要尊
重這套制度。那如果一個耆老今天來法院作證然後講說…像另個案子，耆老作證

出來說他們排灣族的習俗是摸小孩子的睪丸表示愛的意思，那研究報告有講說有
這個習俗，那如果說沒有研究報告，只有耆老講的話，那我的疑問就是要用什麼
角度來看這個問題，事實上在審判實務上面經常會碰到很多當事人會說我傳我的
哪一個鄰居他可能就是一個部落長老可以作證，講的話都是以前他的經驗，這個
在制度上面，他的證據方法是有點問題。

那像我現在 ppt 上面的三個案子關於原住民土地權的問題，這個大部分很多
國家因為居住正義，慢慢有…像加拿大幾個國家認為說可以依照神話及傳統原住
民的一些傳統習俗，可以承認原住民的土地，再給我兩分鐘，那事實上我這個習

慣法的體制是這樣，在目前法定主義現在會慢慢被挑戰掉，所以親屬事實上真的
是要法定也是有疑問的，那繼承要不要法定也是有疑問的，那親屬法定大概就是
為了血統之間的問題，那繼承法定沒什麼大筆，像我在債權、合會、人事保證現
在法院都訂依據了，那物權現在比較有爭議的像是擔保、違章建築要不要弄進去

現在還在吵，那親屬比較有問題的是像漢族以前有童養媳，以前就是希望抱一個

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