Page 345 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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過我想要回歸一個更基礎的問題，也就是說吳法官提的這兩個判決都有提到非難
可能性，可是這兩個非難可能性的概念是不是就像吳法官對他的解讀一樣是從罪
責非難可能性的觀點出發的，我覺得這個地方其實我們可以對法院做一個更仁慈
的審視，比如說法官在寫判決理由的時候，我相信吳法官也是法官，每次都會出
現一堆我們不太知道該怎麼解讀的字眼，那如果說我們對法院給他一個更大的善
意，也就是所謂更大的善意是說這個法院甚至……因為講期待可能性講非難可能
性他的前提是這個行為可能是一個違法行為，所以我們在最後面你沒有辦法不去
做這個違法行為，所以我們要排除或減低刑責，可是法院在用這個概念的時候他
其實或許想到的不只是像吳法官前面提到的最後面的問題，當然說這個被害人嚴
格來講，非常嚴格的角度是連結到罪責的期待可能性的問題，但是法院在使用這
個字眼其實在這些案子裡面或許如果我們更善意的解釋法院的用意，他其實解讀
的是不法，他可能認為這些原住民的行為都不是違反法律的行為，包括你去持獲
一些具有殺傷力的槍枝去獵捕保育類野生動物，這些在法院的觀念他可能都認為
是一個完全不符合法律禁止內涵的合法行為，我覺得如果甚至我們可以解讀把這
個非難可能性甚至可以解讀到一個不罰層次，maybe 可以這樣，這是我個人對這
個地方的一個發想。
那最後一點我想要提，我時間有限，其實就是剛剛那個涂法官報告過的與王
皇玉老師的與談還有吳法官裡面都有提到一個關鍵性，而且我覺得個人來講這可
能是目前原住民刑責裡面最麻煩的一個問題就是說原住民他可不可以去獵捕保
育類野生動物，也就說我們的條文的規定他其實沒有對保育類野生動物做任何的
明文的規範，那涂法官的報告裡面，抱歉!我不是與談者，但是涂法官報告認為
是違法的行為，可是光王老師的與談裡面認為這個是合法行為，那按照吳法官的
意思這好像是違法但是似乎可以考慮減輕或阻卻刑責，我覺得這個是目前在台灣
法制上或者是這幾年在原住民的印象最棘手，他涉及到兩個進步價值的碰撞，一
個是社價原住民對文化價值的尊重，另外一個則是對自然界保育類保育價值的這
一種強化，這兩個進步價值的碰撞，這裡的話我覺得從幾個面向可以切入，第一
個考量點當然是法條的規定，其實剛剛王老師有提到法條的規定其實沒有寫得很
清楚，他並沒有寫保育類，所以最高法院目前比較主流的看法認為說保育類這兩
個字既然沒寫那當然就不包括沒有只限於非保育類，所以不管是保育類或非保育
類基本上都是可以原住民在一定的條件下合法的狩獵，這個完全不成立刑事責任，
這個是一個相對形式的論證，那我個人當然也是支持這樣的論證，因為這是罪刑
法定主義或調和規範的解讀，調和規範更精確的解釋結果，但我覺得要更麻煩處
理的是第二個層次，那如果說我們要修法或者說我們要對這個條文提出一個實質
的理由，那你要如何在保育類動物的狩獵跟原住民文化傳承、文化價值這兩個價
值的篩選上去決定出一個最終的結論，這個對我來講個人而言我覺得這是一個恐
怕是目前無法很直覺或者很直接回答的問題，這一點剛剛幾位報告的對於這個問
題都採取不一樣的處理態度，都可以很清楚的看的出來，那對我來講我個人是比
較持的是某種程度可以讓原住民去獵捕所謂的保育類動物，也就是說你要去有效
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