Page 344 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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女生回來給大兒子當媳婦，那這個事實上以前在漢族有這個習慣，那其實我們都
承認，像我家我大哥 70 歲了，上一代也是抱一個回來，兩三年之後覺得不太喜
歡就回去啦，所以說漢人也有這種習俗，所以說習慣沒有違背公序良俗我們就尊
重他，像實務上我上面列的案子，他是解釋的半天認為說後來養家就把她抱回來
這個家，她有登記為次女，所以她有繼承權，這是一個繼承權的問題，這種我們
尊重他，那像過房子喔，事後收養，有些先生結婚沒多就發生意外就死亡了，結
果可能人家說寡婦死兒子沒指望，他可能就抱了一個回來，這個你要不要承認他
有繼承權，這個事實上在實務上面也有爭議過啦爭議很大，像繼承這一部分，那
像祭祀公業，我們現在有祭祀公業條例，我們大法官 728 號事實上他沒有明講，
以前祭祀公業判下權是男方才有的，可以當作祭祀公業的派下員，那女方沒有，
我們大法官也講得很保守沒承認他，他不敢講說這個違法男女平等，事實上他也
是承認，當然這個都可以調整，像排灣族就有長嗣繼承這種制度，事實上這個跟
公序良俗有所違背，所以我覺得這個法律繼承沒什麼大筆，所以說習慣法某些可
以納入我們的…就算說沒有納入，事實上不違背公序良俗的話我覺得很多的法治
觀念是可以改變的，比如說債權自由物權法定，事實上我比較遵守他，那以上是
我的報告，謝謝。
與談人許恒達教授評論：
謝謝主持人，請問我還有多少時間可以講？我盡量節省，這個很不好意思，
我也沒有做 ppt，然後好像也只有我沒有做，所以我自動縮減。那剛剛聽了吳法
官的報告，我覺得有很多點是我們在研究刑法在原住民議題上是非常非常值得參
考的，我想大概講兩個主要的問題，這個都是吳法官在他報告裡面提出來的，第
一個是有關實證民主的採納，我們刑法覺得常在研究刑法都開始參考外國學說，
我們開始去想像我們對於什麼是自製獵槍？什麼是所謂的狩獵期間？指的是我
們所要狩獵的容許行為的一些規範概念，可是實際上這些概念其實都必須要去考
量到現實存在於社會上的一些具體狀態，但對於一個法律解釋者而言，你要去想
想這些情況對我們來講是相當程度困難的事，那吳法官在這篇文章裡面有提到說
我們必須要回歸到這個實證研究的觀點，從實證研究對一個具體社會現實，比如
說我們今天討論的原住民的一個狩獵行為或者是原住民持有槍械行為的這些現
實的事實中來去考量一個概念該怎麼樣去解釋，我覺得這點是對未來解釋非常重
要的事，要不然就會出現一個搖椅騎馬學者，每天都在搖搖搖～我有一個 idea，
然後就把這個 idea 在沒有任何客觀事實或客觀數據檢證前提下，就把他納入刑
法學的檢驗和參考的依據裡面，說實話這都是有正當性的疑慮。
那第二點吳法官在文章中一直提到的是有關我們要怎麼樣去對一個個案除
罪的問題，那吳法官他裡面提到有關非難可能性，那這個非難可能性確實是刑法
學上一個很久很久以來就一直存在的概念，大概就是 1920、1930 年前後這個非
難可能性在刑法的學說裡面被提出來而且做為排除刑事責任，大概就是吳法官報
告裡面提到的那幾個德國或日本的案例都可以作為除去刑事責任的具體理由，不
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