Page 135 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

定，政府得以出租、授權或其他方式，提供其管理之典藏文物或影音資料等公有文化創
意資產。在第24條更規定，利用人為製作文化創意產品，已盡一切努力，就已公開發表

之著作，因著作財產權人不明或其所在不明以致無法取得授權時，得經著作權專責機關
許可授權後利用該著作。若依市民法下智慧財產權概念解釋前二條文，在原住民族傳統
智慧創作專用院之認定程序相對複雜的情況下，尚未確定其歸屬的傳統智慧創作特殊權
利，將很快地會被所謂之「文創產業」依據「文化創意產業發展法」利用完畢。

因此，非線型憲法結構國家有效實踐特殊權利保護的關鍵，其實不在於如何完整
地繼受、實定法化線型憲法結構體制下的特殊權利內容，而是去理解、認同其形成、存
在的原理。國家若不是基於「神聖信託」之觀念，管理與詮釋與原住民族社群相關之權
利事項，而是以市民社會之主流價值逕行套用或擬推，則原住民族特殊權利的「同時性

（coevalness）」特徵，以及原住民主權在生活空間上的「延續性（continuity）」存在，
也就不可能被等價呈現在彰顯線性憲法結構下，共同生活價值的各種法律制度與實務解
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釋裡 。
所以，透過比較、理解線型與非線型憲法結構下特殊權利的形成、定義、承認、

撤銷、處分與限制，才能有助於認知與理解特殊權利制度的導入，必然對市民憲政體制
的塑型產生結構性影響，而且可能是嚴重解構性的影響。如此，對特殊權利概念的內涵
與範圍之解釋，就不會只是繼續在既有非線型憲法結構的價值鏈下，去做機械性的修補
或對應，而使辛苦籌建的特殊權利制度，成為一場「擺空盤子的盛宴（Barmecide feast）」。

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參閱：黃居正，〈時間、勞動與生態－原住民財產權的核心論題〉，《清華科技法律與政策論叢》，第 2 卷
第 1 期，頁 21-2（2005 年 3 月）。
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