Page 173 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

重拾被放逐的傳統：排灣族習慣法與國家法的衝突與融合

高德義

壹、 前言

大體而言，現今各國家法律制度對於原住民族傳統習慣的態度可以分成：不承認、
籠統承認和明確承認三種態度(UNCHR, 2004：9)。所謂不承認係指國家不僅不承認多
元族群社會，而且對民族習慣一概予以否定，並力圖同化；而籠統承認的國家在憲法相
關條文中，只言明保障原住民族傳統習慣的維護與發展，而不直接承認其在法律或審

判上的適用性。如俄羅斯憲法第68條規定依據國際法規和國際條約保障境內原住民族
習慣；越南憲法第5條也保障所有民族善良風俗習慣和文化傳統之發展；尼加拉瓜憲法
第5條也賦予國家有保存原住民族文化之責任。國際上類似此一作法的尚有新加坡、墨
西哥和玻利維亞等國。另外有部分國家，不但在憲法上明定保護發展原住民族傳統習

慣，更進一步於憲法上承認原住民族傳統習慣與國家法律具有相同或更高之地位。如
巴西政府在憲法上承認境內原住民在其土地上的所有權，原住民族可用其傳統習慣解
決糾紛，並具等同的法律效力（高德義，2004）。除了在憲法明言保障原住民族傳統習
慣外，有些國家另設專屬法院或法庭，具體展現尊重原住民族傳統習慣。如紐西蘭的毛

利土地法院，可根據毛利人傳統習慣，審定毛利人土地所有權，並將其所有權轉化成
英國法的權利概念（王泰升，2003：70） 。 2004年，美國一起原住民攻擊警察案件，該
原住民先是被部落法庭判決有罪，隨後又遭美國聯邦政府以同樣罪名控告，但該原住
民以一罪不兩罰的原則提出抗議。最後，美國最高法院認同他的說法。此舉不僅確認

了原住民族部落司法權的有效性，而且也使得其他原住民部落法庭的審判權更加確定
(IWGIA, 2005：91-92)。在非洲部分國家也承認習慣法在法律上的效力。例如坦桑尼亞
規定，「對於受習慣法支配的團體成員，習慣法可以適用」。又如辛巴威亦制定規則：
「當事人可以自由選擇他們想適用的法律。因此，除非案件的公正要求有其他考慮，

習慣法可以在民事案件中適用」（朱偉東，2004：534）。然而，雖然如此，目前全球有
關原住民族習慣與國家法衝突的例子像以上所舉的開明案例，仍只是少數，絕大多數
有關國家法律與原住民族傳統習慣之間的對立與衝突，仍多以國家法為優先，而很少尊
重原住民族習慣，與國家法律不符的原住民族傳統習慣往往成為犧牲品，透露出值得探
究的原住民族司法人權議題。

緣於原住民族習慣往往不受尊重，且在司法過程上原住民族居於絕對劣勢，因而
2003 年聯合國人權委員會於西班牙馬德里，特別針對原住民族司法權問題舉辦了「原
住民族司法問題專家討論會」，以求合理解決。會中全球與會專家學者莫不指出原住民

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