Page 174 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

族在國家司法體系中的劣勢與困境，如尼泊爾代表即指出，原住民無法於國家司法過程
中使用自己的語言，甚至排除其傳統習慣的適用， 而 澳大利亞司法人員缺乏對原住民習

俗的了解，造成原住民的高入獄率，且審判不公，往往相似的罪名，有著不一樣的判決。
加拿大伊努特人(Inuit)面臨到的司法問題之一是高昂的訴訟費；墨西哥雖然在憲法上保
障 原 住 民 族 傳 統 文 化 ， 但 仍 存 在 著 其 習 慣 法 與 國 家 法 嚴 重 衝 突 的 問 題 (UNCHR,
2004:5-9)。臺灣原住民族司法權以及傳統習慣在我國法律上雖受若干程度的保障，如

《原住民族基本法》《野生動物保育法》《槍砲彈藥刀械管制條例》《森林法》等都有
相關規定，但最重要的憲法、民法、刑法和程序法，以及若干相關行政法並未覓見相關
規定，也因此臺灣原住民族傳統習慣時常與國家法發生對立、衝突並陷於弱勢地位。一
般而言，國家法律乃基於保障人民權益而存在，若有相牴觸，極可能對人民權益造成傷

害，因而國家法律有責任加以排除或禁止。有鑑於此，2007 年聯合國所通過的「原住
民族權利宣言」(United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples)主張在行
政、立法及司法方面，要求各國尊重原住民族傳統習慣、制度與其特殊性，因為這涉及
到原住民族文化權及司法權的嚴肅問題。

目前國內有關原住民族傳統習慣的研究，人類學和民族學已累積相當數量，足可
描繪原住民族傳統習慣的輪廓，而有關原住民人權的相關研究，國內外也已汗牛充棟，
相關探討已累積一定數量，研究主題涵蓋了自決、自治、環境、文化、司法、教育及社

會福利等。然而，有關原住民族傳統習慣的非人類學探討仍是鳳毛鱗角，為數不多，遠
落於環境、文化、及教育等人權議題。基於此，本文乃以排灣族為例，探討原住民族傳
統習慣的內涵、變遷、持續以及和國家法的衝突、互動與調和，以及它在文化權與司法
權上的涵義。具體而言，本文目的乃在透過深度訪談和文獻資料分析，探討排灣族傳統
習慣現況與合理發展趨勢。以下的討論，限於篇幅，只從相關文獻與口訪資料討論排灣

族傳統習慣內涵與特質、地位及變遷，以及與國家法的衝突與競合，最後針對現今民族
法制政策進行檢討與反省，並提出原住民族習慣與國家法未來合理關係模式。

貳、排灣族傳統習慣變遷及現實作用

「習慣法」一詞，根據牛津字典的解釋，「習慣法是一種已獲得法律效力，並成立

已久的習慣，特別是某一地區、國家等所成立的習慣」；而韋氐字典的解釋為：「習慣法
是成立已久的習慣，是不成文法，因公從既久，逐致發生效力」。大陸學者梁至平認為：
「習慣法主要是指這樣一種知識傳統，它生於民間習慣，乃由鄉民長期生活、勞作、交
往和利益衝突中顯現，因而具有自發性和豐富的民間色彩。」習慣法有多種表現形式，

「它們可以是家庭的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們是人為
創造，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規
範；實施可能由特定的一些人負責，也可能依公眾輿論和某種微妙的心理機制」（梁至
平，1996:34-44）。由上定義可知，習慣法抛開「法條主義」的狹隘視角，它們更多的是

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