Page 187 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

主流社會的習慣，首先必需對於該糾紛事項沒有相關法律規定，再來是主張者必需
負起舉證責任，最後還要由法院認定此一習慣合於所謂的公共秩序與善良風俗。而

公序與良俗又屬於不確定法律概念，其判準總是多依多數主流認同的價值觀為依
歸。以現行司法制度中法官的培訓過程以及案件的高度負荷，若要在涉及族群文化
差異的個案中處理此一環節，必需有民族法庭的配套措施，包括參審制度的輔助，
與司法人員培訓制度的調整，才有可能落實。

5.建立法律選擇規則，或類推適用國際私法精神：在一定的條件下，各地法院有關原住
民案件得比照國際法律衝突的規則處理之，以求得個案中雙方當事人的平衡。以我
國涉外民事法律適用法為例，第六條規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件

及效力，依當事人意思定其適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國
法；國籍不同者，依行為地法；行為地不同者，以發要約通知地為行為地；如相對
人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，

如兼跨二國以上或不屬於任國家時，依履行地法。」此一規定，即具體顧及了交易雙
方當事人與交易過程中的種種因素，並非單純以一方之遊戱規則為審理依據。此一
理念若能運用於國內原住民財產糾紛，以進一步觀照不同的規範系統，將是國家肯
定多元文化的具體呈現和落實。

6.強化鄉公所調解委員會制度功能：就涉及原住民個案而言，司法系統不妨引導原住民
充分優先利用或輔助當事人多採用仲裁、調解及和解等程序，因為相較於訴訟程
序，仲裁、調解及和解是比較接近於傳統原住民糾紛處理模式，可弱化當事人運用

法院解決糾紛。況且以訴訟程序的高度技術性，若非聘請律師代理，往往難有勝
算，而律師費用也不是大多數原住民所能負擔。民間調解方式根深蒂固，也是有效維
持秩序的調節器。嚴格的法律和嚴謹的法語言不適合他們。現行鄉調解委員會，經本
研究發現它是族人解決糾紛的第一線官方管道。而被選任的調解委員大多為族人所
熟知且具有相同之文化背景。其解決糾紛過程大多以傳統方式，在法令的範圍內，

替族人尋求和解之道，大致能符合族人傳統解決糾紛之精神。鄉調解會解決糾紛程
序霊活，富彈性，成本低，可實現公平與效率，唯調解委員會尚有些仍待改進的地方，
如法律專業素養和能力不足、選派過程並非經由公正公開程序，處理糾紛易讓人有

偏頗之嫌，未來似宜針對鄉調解委員素質和功能進一步加強和改進，並配合整理編纂
原住民各類糾紛的仲裁人建議名冊，習慣法的訪查整理與鑑定等。
7.全面系統紀錄、整理、分析、編撰原住民族習慣文獻：著重於法制面向，以系統性的

態度和方法及原住民的參與，並建立調查規則，彙集、出版原住民族習慣法，並將
其作為教育使用書籍。主管部門應與原住民或學者專家合作，協助研究及恢復原住
民法制習俗，並加強習慣調查，為立法作準備，並供法院鑑別及法庭相關人員參
考。

8.原住民族習慣法立法或修訂相關法律，承認及適用原住民族習慣：對於原住民習慣法
既不能全盤肯定，也不能全盤否定，而應看到其所具有的獨特價值和特殊功能，並通
過地方自治條例等立法途徑，對原住民族習慣有區別地加以限制與吸收，逐步納入制

定法的軌道，當是協調國家法和民間法之間關係的最佳和最重要方式。因此似宜制訂

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