Page 186 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

但調解委員的素質能力以及公正性，排灣族人有不同的意見。上法院被排灣族人視為
畏途，會浪費時間和金錢。而在審理過程中，語言及文化背景的差異，加以法院通譯

制度不完善，常使排灣族人在權益上有所損失。總之，當今排灣族習慣與國家法的關係
與互動，從司法權保障而言，國家法相對於排灣族傳統習慣展現其優越性，國家法並不
承認排灣族習慣的合理性與價值。在相關程序上，也沒有考量其特殊性而有特別規
定。就文化權觀點而言，即便憲法有所保障，但在具體實踐上仍有不足，非但與憲法保

障意旨不符，也與國際法上對原住民文化權保障之精神有相當差距。

當今臺灣原住民族人口已高度都市化，此將不利於原住民族文化統合，也不利於
習慣法的實踐、維護和發展。原住民族與其傳統土地及領域隔離，其傷害性至為巨

大，一旦這些習俗與實踐消殆，將危及許多關於漁獵的傳統知識系統、藥用植物的保
護與永續、及許多物種與動物之生存；原住民族習慣法體系的毀損，可能導致許多不
可替代的人類知識永遠消失。習慣法乃是民族文化的一種載體，對維護社會秩序，傳承
民族文化，保護原住民利益，具重要意義。國家法不可能作到事無巨細，包括所有的社
會關係；習慣法最具民族特免，更適用於本民族自己的方式解決問題。為維護原住民族

文化及保障其司法權，承認並尊重原住民族習慣實係緊要之政策及人權課題，那麼，排
灣族傳統習慣與國家法律的合理關係究應如何呢？本文根據國際人權法有關原住民司
法權與文化權主張加上個人思考心得，提出以下對原住民族傳統習慣與國家法未來關
係的若干構想和建議：

一、 有關民族習慣法部份

1.培養多元化的法律意識：珍視大量豐富的國家法之外的本土資源，摒除以國家法為中
心的法律一元論，擴大現代社會的自治及自律空間，克服法治的侷限性，肯定法以外
的社會規範，成為多元社會調整的重要依據。原住民族習慣法中，如有關維護治安、
保護山林、愛護環境等規範，代表了民族利益，又符合國家利益和社會公益，應予保
留，作為國家法的補充。

2.順應「國勞組織原住民族及部落人民公約」和「聯合國原住民族權利宣言」，承認原
住民族傳統法律體系及習慣，並立修法將其內容充分納入相關立法、法規、政策和
措施，同時去除、修正歧視原住民族傳統習慣的觀點和條文。

3.憲法保障原住民族習慣並善用違憲審查權及司法解釋：在憲法上規定原住民族有保持
或改革其風俗習慣的自由。除非具有堅實的憲政基礎，否則原住民族傳統慣習與國

家法之間的關係，會被邊緣化及扭曲。另對於有違多元文化精神之虞的法律或命
令，可透過違憲審查權，拒絶適用於其所審理的個案並聲請大法官解釋該法規違
憲。

4.法律優先原則的再思考，放寬習慣定義及適用限制：民法第一條規定所謂法律優先主
義，排斥許多習慣法的適用空間，大大限縮台灣原住民傳統習慣在國家司法系統中
的生存空間。在目前習慣法的適用空間相當有限的情況下，原住民習慣要獲得法院
的採用，當事人必需能證明其部落或族人多年來有此一慣行的事實，並且獲致一般

人的確信，可以說難上加難。不僅如此，原住民若要在民事訴訟中想要主張不同於

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