Page 77 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

評論

張道周 法官

主持人施院長、報告人林教授、還有各位先進，我就是法務部曾部長所說的，派來
當種子教官的第一棒，本篇林教授的論文，最主要是在探討兩個面向，第一個面向：現

代國家財產權的規範及法律制度，其不分彼此施行在原住民族的範圍，其有沒有正當
性；另一個面向：原住民族，如果有可以獨立於現代國家財產權制度的規範的話，有沒
有其正當性，也就是說等整等之，不等者不等之。

我個人認為，這個議題其實是時代性的議題，尤其對我們大陸法系的法律制度，台

灣傳統是很重要，為什麼？就我的個人經驗，在學習物權法或探討民法的過程中，從來
都沒有人去探討為什麼我們法律制度中的財產權法律制度有正當性？大家都認為這是
一視同仁的，沒有人去處理此問題，這個財產權制度是從哪裡來的？個人在美國的經驗
裡面，美國財產權的法律第一章，都是在講美國政府，美國如何取得美國財產權？如何

取得他的主權？如何承繼英國人的主權？如何藉由條約，與印地安人的條約來建立美國
這個聯邦政府對於整個美國的主權？我不知道是不是因為主權在台灣，是一個太敏感的
話題，因為就連我們中華民國政府，對於台灣的主權都是有爭議，所以我們沒有去談，
但我覺得比較可能且重要的原因是我們認為財產權的法律制度是理所當然的，且是適用

在這塊土地上的每一個人。

我個人看完林教授文章以後，我會去思考這個正當性的問題，為什麼？如果我們對
於財產權的法律沒有正當性，這時候這個法律其實只是一個手段，一個統治的手段，而

不是一個目的，只有在我們取得正當性之後，我們才能夠對每一個受到統治，受到規範
的人說，這是有法律的價值在裡面，我自己之前有處理過一個案例，這個思考的方式可
以提供給大家作參考，也可以呼應報告人的報告。我之前受理一個刑事案件，檢察官起
訴一位原住民，起訴他違反森林法，他自己的土地上有兩棵百年的茄冬樹，他砍伐後，
賣給了漢人，關於這個案子，檢察官是起訴竊取森林的主產物，當我閱過卷後，我發現

這個原住民對他的土地有自己的所有權，這個土地是原住民的保留地，這位原住民也經
過原住民保留地的開發管理辦法取得他的所有權登記，取得所有權登記後，這個地是登
記為農牧用地，裡面有寫到，鄉公所有提到這個農牧用地不適用森林法，我就真的不知

道為什麼檢察官用森林法起訴這位原住民，裡面有說這個不適用森林法，接下來要處理
的問題是，那他是不是竊盜，從我剛才所講的過程中，我覺得很奇怪就是說，如果一個
人在他的所有地上，他砍了他自己的樹木，為什麼會是竊盜呢？這個東西到底是誰的
呢？後來鄉公所提出一個依據，因為鄉公所是一個被害人，也是原住民保留地的主管機
關，他來說他是被害人，他說這個原住民保留地的開發管理辦法裡面有規定，縱使有登

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