Page 75 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

構財產理論時具權威性的架構，同時抹去原住民族獨立的政治、財產和權威性傳統的存
在，並將原住民族同化於歐洲架構之中。社群主義理論家如 Alasdair MacIntyre 和 Michael

Walzer 也差不多，他們大致都同意 Rawls 所提政治理論的歐陸架構，原住民族的主張被
解釋為，在歐陸國族社群的規範性架構下要求某種少數民族地位的承認。差異政治理論
家如 Iris Marion Young，也試圖在 Locke 的論證中解決原住民族的主張，所以原住民族
的主張被解釋為，在某種非原住民族制度和論證模式中要求自己的差異受到承認，而非

訴求獨立的財產制度與權威性傳統。甚至多元文化主義大家 Kymlicka 雖注意到原住民
族的財產主張，而試圖發展出複數財產權體制，但他仍將這些主張放在 Kant-Rawls 的理
論架構中，同樣無法認知到原住民族是訴諸於一個獨立的財產與傳統制度，而這制度是
先於 Rawls 所假定的歐陸傳統。

（四）現代國家主權 vs.原住民族主權

財產權基本理論濃厚的以偏概全色彩，不僅主導法政學者對於殖民國家合法取得原
住民族「土地財產權」的看法，也影響他們面對殖民國家與原住民族「領土主權」爭執

時的立場。因為財產權基本理論本身，已經包含了對於不同政治實體、經濟社會、法律
制度的評價與選擇；而國際法上國家、領土主權等相關概念形成之初，即借用土地財產
權的基本概念作為延伸，例如「無主地」、「佔有」、「時效」等等。也正因為如此，任何
關於如何取得原住民族土地財產權的討論，最終都無法迴避原住民族主權的問題。

現代國家「合法取得原住民族土地財產權」的三種主要論據，都與排除原住民族法
政體系/主權有關。其一，Locke 的「農耕原則」，很清楚地否定原住民族的法政制度與
財產權制度，所以同時否定了原住民族主權。其次，古老的「同意原則」，一面主張原
住民個人因實際上佔有並使用，而對他們領有的土地有絕對排他的權利，也對他們維繫

土地的方式享有 Locke 式的權利；另方面則說，由於這種權利是絕對的，因此擁有者也
有權轉讓，原住民可以將他們的土地分割賣給個別拓殖者或土地仲介公司，如此一來，
這些移轉了的土地就受殖民地法律管轄。這種對「同意原則」的解釋，其實並未堅持「同

意」本質，因為其對原住民族土地能否以及如何移轉外族的描述，只是「單方」的想法。
「同意原則」也沒有說明，移轉給外族的原住民族土地為何即受殖民地法律管轄，而非
仍受原住民族法律管轄。如果「同意」包括主權或法律管轄的移轉，那麼就應該是政治
實體間的「條約」，其中一方必須以原住民族或部落代表為當事人，而不會是任何原住
民個人。第三種原住民族土地取得論據是，假設殖民地議會對於殖民地擁有主權，故得

以對其公民分配財產，稱為「殖民地議會授與原則」。這個原則的假設本身正是問題所
在，亦即，殖民地議會究竟如何在原住民族土地上擁有主權的？有趣的是，關於主權取
得問題的回答，學者通常再度援引 Locke 的農耕原則與無主荒地概念，或說基於條約同
意讓渡，或者（終於鬆口說）武力征服而得。

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