Page 70 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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非侷限於「個人財產權」一類。 既然最適產權的界定，是在決定一個最能有效內部化
外部性的規模，使（剩餘）外部性與交易成本（內外管理機制）總成本最低，那麼，不

同的財產利益自然可能有不同的安排以達到個別的總成本最低點。個人財產權不會是唯
一或總是成本最低的產權形態。

Jennifer Roback 即認為，「共有悲劇」的解決關鍵在於，財產權利應該「私有化」到
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何種「單元（unit）」。 而影響最適產權主體單元大小的因素包括：主體的目標、界定與
執行產權的成本、生產上的規模經濟、保險功能的需求等等。根據 Roback 對美國原住
民族的研究，原住民族社會所發展出來單元大小不一的「共有」產權，就是最能有效降
低成本的產權主體單元。「共有」產權主體，一方面具有集體面向－從內部成員的觀察

角度，另方面具有私有面向－從該產權主體本身的觀察角度。Roback 特別駁斥那些企
圖改變原住民族社會產權制度的做法，因為，只有由社會內部發展出來的制度才實際有
效，產權主體單元的大小或結構是無從「先驗地」決定的。

（三）社群規範與產權制度有效性

同樣認同產權主體無法「推論」得出，Ellickson 在他對土地產權的法律分析中，充
分運用人類學與歷史學的研究成果，而提出一個核心的實證命題：「關係密切」的社群
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會透過習慣和法規範， 以適應風險、技術、需求和其他經濟條件的改變，創造出成本
最低的土地產權制度。這個關係密切社群不僅發展出混合公私有性質的土地產權體系，
甚至伴隨著所謂的「現代化」，也可能承認更具持續性或可分割的私有土地利益。我們
提過的泰雅族耕地產權，就是在人口增加、技術改變以及與外族接觸的情況下，逐漸調
整。當然，如果將觀察對象，或者假定的「總體」，往外延伸越過先前的關係密切社群
本身，例如包含眾多社群的國家，那麼對於該特定社群來說有效率的土地產權制度，不

見得以國家的角度而言也是規範上可欲的。因為這個關係密切社群固然對內部成員的成
本效益高度敏感，但其土地產權制度也可能對外人產生外部性，而有國家介入的空間。
無論如何，Ellickson 根據實證分析得到的規範性結論是：任何「外來」設計而「強制」
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改變原住民族（典型的關係密切社群）土地產權制度的政策都是不明智的。

進一步說，個別原住民族的產權制度確實可能對外人產生外部性，而過去原住民族
之間的土地利用紛爭也存在各種外交、軍事解決途徑。正因為各民族原本是獨立的社
群，在面對跨民族土地議題時，各民族透過對等談判，發展出共同認可的制度安排並形

成集體利益，才是這類制度安排與集體利益是否有效、能否穩定的關鍵。如果由任一社
群或國家強制將其他社群納入其中，那麼，這個新建立的「集體」或「總體」都不見得
有解決土地使用外部性的正當性基礎或有效性條件。

11 這點也與 Heller 視「私有財產權」為介於 commons 和 anticommons 之間的一連串產權光譜相呼應。
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Jennifer Roback, Exchange, Sovereignty, and Indian-Anglo Relations, in PROPERTY RIGHTS AND INDIAN
ECONOMIES, TERRY L. ANDERSON ED., p. 9（1992）
13 Ellickson 以「關係密切社群」限縮 Demsetz 較樂觀的產權變遷理論。Robert C. Ellickson, Property in Land,
102 THE YALE LAW JOURNAL 1315, p. 1320（1993）
14 Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 THE YALE LAW JOURNAL 1315, pp. 1399-1400 （1993）

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