Page 72 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

反應了一種普遍的意義，即財產權制度是為了解決個人福祉與社會福祉間可能的衝突而
發展與演變。最簡單的例子是，即使土地所有權發展成單一、絕對的權利，只受國家課

稅限制，這時候所謂的個人所有權法制其實與集體性國土概念仍密不可分。我國憲法第
一百四十三條規定「中華民國領土內之土地，屬於國民全體。人民依法取得之土地所有
權，應受法律之保障與限制…」，也可以從這樣的角度來理解。至於在特定社會、特定
時空下，究竟「如何決定」誰可以控制什麼，則同樣涉及該社會的獨特脈絡、該社會的

權威機制，以及該社會的一般正當性基礎。換句話說，財產權制度的產生、改變與一個
完整的法律系統、政治實體無法分割。例如，泰雅族耕地權利性質，從頭目分配土地使
現耕人於現耕時期獨享權益，發展到現耕人於休耕時期仍享權益，甚至現耕人可將土地
出借、讓與他人，但讓與外族時仍必須經過部落同意。也就是，泰雅族作為一個獨立完

整的政治實體，自然會依據人口增長、與外人的互動、可利用資源的多寡、民族安全等
因素，決定出族人共同接受的「誰可以控制什麼」，即泰雅族的財產權制度。

台灣原住民族（與全世界原住民族類似）普遍面臨的狀況是，外來者來到存在許久
且為數頗眾的原住民族統治領域中，但不願意成為原住民族子民，也不願意接受原住民

族財產制度，而希望依據自己的傳統建立自己的政治實體與財產制度。問題的根源原本
在於，外來者如何可能在這種情境下正當而合法地建立自己的政治實體與財產制度。諷
刺的是，問題製造者卻在今天將問題反轉為，原住民族如何提出正當論據使國家可能「納
入」原住民族財產制度。

過去四十年，受英美等歐陸國家殖民的原住民族，紛紛要求其財產權形式、政府形
式，能在國內憲法、國際法上被承認。他們期待的是，原住民族和另一個社會各自的權
威傳統、論證、概念、財產權制度等，可以透過跨文化對等協商的方式取得某種共識或
17
者暫定協議。 原住民族的主張，直接挑戰西方財產權理論向來的「中性」偽裝。因為
這些財產權理論大多建立在對原住民族政治組織、財產權制度的誤認與扭曲之上。

（二）Locke 產權理論的偏見

18
西方財產權理論通常從以下前提之一作為初始條件而進行思考： 其一，自由主義
理論（liberal）取向：一群原始情境下的平等個人，在無知之幕之後，尚未建立關於財
產的法律制度而預備建立一個社會。其二，批判理論（critical）取向：以共享源自歐洲
歷史的權威傳統、制度的個人為基礎。其三，社群理論（communitarian）取向：以一個

因共享權威傳統和制度所結合在一起的社群為基礎。這三類取向，都可以回溯至 Locke

17 「暫定協議」是 John Gray 提出的概念，用以取代 Rawls 的「交疊共識」理論。在面對價值多元主義可
能產生的對立時，「暫定協議」放棄將普遍政治原則絕對化(以致去脈絡)、否認民族國家的同質連貫、
承認衝突的無法根除、也避免了嚴格「共識」定義可能的排他性；「暫定協議」以追求和平共存為目標，
主張透過政治協商於對立之中取得均衡，並接受不同時空條件下新均衡的出現。本文在這裡的援引主要
在表達，Gray 的「暫定協議」概念相當適合用以理解原住民族政治制度、財產制度與國家政治制度、
財產制度之間，應該或可以有的關係。John Gray 的理論簡介，參見蔡英文，〈多元主義（Pluralism）〉，
發表於【公民社會基本政治社會觀念研究第五次 Workshop】， pp. 17-26 (2006)
18
James Tully, Aboriginal Property and Western Theory: Recovering a Middle Ground, in THEORIES OF EMPIRE,
1450-1800, DAVID ARMITAGE ED., Ashgate Publishing Limited, p. 155 (1998)

68