Page 213 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

各國原住民自治之途徑：初探普通法系國家之實踐 3

應國際趨勢發展而益發受到重視之原住民自決權利與自治權利，對此四國既存之原住民族處遇體系會有
如何之衝擊、又如何在該四國獲得實踐，就成為值得各國關注與借鏡的焦點。

此四國中，除美國正式將部落視為與聯邦政府獨立且近乎平行之主權(sovereign)以外，其餘三者之
政府仍僅將原住民族視為一種以「用益權」(usufructuary rights)（而非所有權）為基礎之獨特生活方式
7
(lifestyle)，或是類似（在中央政府管控下）的地方自治單位而已 ，並未肯認原住民族對其內部有最高
自治統御、不受外部干涉之權力。有鑑於此，本文以下將於第貳章以美國為主要介紹之比較法制標準，

提出即便在部落獲得最大程度尊重之部落主權(tribal sovereignty)模式下，原住民自治可能存在的幾項問
題；嗣於第參章在提出其他三國之情形，作為辨異及參考的對象。

貳、部落主權(Tribal Sovereignty)：以美國為例

無論在普通法系的國家或是所有有原住民族之國家中，美國於憲法及法律上，除了一般人熟知的州
與聯邦間兩個主權(sovereign)的分權問題（又稱聯邦主義(Federalism)）外，更早已直接正面肯認印地安
8
部落(Indian tribes) 具有主權地位，在國際間堪稱是罕見且相當前進的法例。
例如美國聯邦最高法院前大法官 Sandra Day O’Connor 曾經將原住民稱為該國的「第三大主權」：

「今日，在美國中，我們有三種不同的主權體制 聯邦政府、州政府，以及印地安部落。此三個主權都
各自有其司法系統，也各自就這個國家內正義之實踐扮演了重要的角色。(“Today, in the United States,
we have three types of sovereign entities – the Federal government, the States, and the Indian tribes.
Each of the three sovereigns has its own judicial system, and each plays an important role in the
administration of justice in this country.”)」 9

根據美國憲法，美國聯邦政府和印地安部落互動的方式有二，其一為根據美國憲法上所謂「印地安
10
商業條款(Indian Commerce Clause)」 ，美國國會有權力立法管制與印度安部落進行之商業往來，美國
國會之首屆即基於此一條款制定了「1790 年商業往來法(Trade and Intercourse Act of 1790)」；其二，
11
則為聯邦政府締結條約(treaty)之憲法上權力 ，美國聯邦政府已經透過此一權力與不同之印地安部落分
12
別締結了數百個迄今仍然有效存在之條約 。此一藉由憲法及條約所構築出來之美國聯邦政府與印地安

7 See PAUL HAVEMANN,INDIGENOUS PEOPLES' RIGHTS IN AUSTRALIA,CANADA,&NEW ZEALAND 7 (Oxford
University Press, 1999).
8 美國目前計有 567 個聯邦政府承認之印地安部落，參見 Indian Entities Recognized and Eligible to Receive
Services from the United States Bureau of Indian Affairs, 82 Fed. Reg. 4915 (Jan. 17, 2017).
9 Sandra Day O’Connor, Lessons from the Third Sovereign: Indian Tribal Courts,33TULSA L.J. 1, 1 (1977).
10 此亦為一般所稱之 Commerce Clause，即美國憲法 Article I, Section 8, Clause 3: “[The Congress shall have
Power] To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian
Tribes;…”，雖然該條款嗣後多半在討論國會權力之限制及聯邦主義之場合被提出討論，實際上此亦為美國
國會就原住民事項立法之主要憲法明文基礎。
11 即美國憲法 Article II, Section 2, Clause 2: “[The President] shall have Power, by and with the Advice and
Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur...”。
12 各項條約及書信之全文之原始資料除散落於國會資料及國會圖書館之 American State Papers 當中外，亦曾

177