Page 218 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

8 第八屆 原住民族與國家法治研討會論文集

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自行放棄此項免訴權 、或是美國國會基於特定法律目的立法創設此一免訴權之例外，否則部落無須在
聯邦法院、州法院、甚至部落法院中以被告之身分應訴。此項免訴權甚至也適用到部落在部落保留地之

外的活動，即使該等活動並非部落之統治行為、而是商業行為亦然，故而即便是部落經營之賭場，也享
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有此一免訴權 。晚近由於部落之各式商業行為與經濟活動日益頻繁，試圖挑戰部落免訴權之案件也大
量湧入聯邦法院，儘管最高法院曾於判決中表示部落免訴權也許需要修正，但強調此等修正或檢討應由
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國會發動，而非由法院為之 。
即便國會有權立法就特定事項取消部落之免訴權，最高法院認為國會也必須以明確的文字表達此一
意圖，法院始得就該等事項取得管轄權，倘若僅是於立法當中課予部落責任或限制，仍不表示部落就該
等事項就此就喪失免訴權，例如最高法院拒絕將「1968 年印地安民權法案(the Indian Civil Rights Act
of 1968)」當中明文表示憲法人權法案(the Bill of Rights)中之大部分內容應適用到部落身上之規定，解
讀為部落即須為違反 1968 年印地安民權法案出庭應訴，而因此駁回一項事證明確、指控部落性別歧視
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之訴 。換言之，即便國會立法表示部落有不為性別歧視之法定義務，違反此一義務之部落仍然得在聯
邦法院主張免訴權。
綜上所述，儘管目前部落免訴權被認為是部落主權之核心，而受到聯邦法院以自我約束、司法退讓
之方式加以尊重，但由於當代部落與部落保留地以外之社會、以及部落傳統領域外之商業活動有越來越

多的往來關係，部落已經透過自身活動領域之擴張，選擇不自絕於族外之市民生活，是故，可以想像私
法上於契約關係成立時，相對人極可能透過要求部落放棄免訴權作為締約之條件，而弱化部落免訴權存
在之實益；即便在沒有此等約定的場合，部落免訴權是否仍應該未經修正地繼續為部落所主張，恐怕也
終將遭受更嚴厲的質疑與挑戰。

參、辨異：自治、自理、共理與其他模式

承前言所述，除了美國、加拿大、澳洲及紐西蘭三個前英屬殖民地國家，在國際上也都是對人權保
障遠較其他國家較為積極完善者，然而在原住民自決及自治權益之開放與國際潮流之引進上，卻相形緩

慢，似乎出人意表。質言之，原住民族雖然從未參與國家憲法之制定，卻被迫置於國家統治權之下，也
就是說，國家是在未獲得原住民族之同意下統治原住民族，這顯然弱化了這四國身為自由主義式民主國
家(liberal democracy)之統治正當性。故而國家透過回復原住民族固有之土地與自然資源權利，亦即某程
度上給予原住民族自決與自治權利，以獲得原住民族之同意，並重新取得國家統治之正當性，似乎相當
合理。然而，事實上，各該國對人權保障之高度發展，反而可能就是原住民自決與自治權停滯不前之主

而認部落可以對原告密西根州政府主張免訴權。）
37 例如於與相對人簽訂契約時即明確表示如涉訟願放棄部落免訴權。
38 See, e.g., Allen v. Gold Country Casino, 464 F.3d 1044, 1047 (9 th Cir. 2006).
39 前註 36，at 2039。
40 Santa Clara Pueblo v. Martinez, 436 U.S. 49 (1978)（被告之部落拒絕將部落成員資格授予與非部落成員結
婚之女性部落成員所生之子，然若是男性部落成員與非部落成員所生之子，仍然可以獲得部落成員資格，原
告為與非族人結婚之部落女性成員，起訴控告部落性別歧視，為最高法院以部族成員身分事項尊重部落自決
為由，駁回其訴。）

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