Page 114 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

104 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

來改名字。將來他當了祖父也是要改名。這是一個民族的習慣。我自己本身就是習慣用
傳統的名字，「張海嶼」只是我用來領掛號信件時才會用，平常對我來說沒有什麼用。（張
海嶼，2007/11/09）

伍、 結論與建議

以上我們討論分析了雅美族的傳統慣習，以及和國家法律的互動、衝突及調和，從前面的分
析可知，雅美族社會經過日本殖民及國民政府同化及強制性變遷政策的影響，傳統習慣已發生巨

大變遷，但有些習慣頗具生命力，仍然是在作用中的活法，雅美族鄉土社會的傳統依舊有其延續
性，漁團組織，家族勢力，都在承傳、維護和實踐習慣法傳統中起到重要作用。然而，本研究也
發現雅美族許多「傳統習慣」與「國家法律」間，存有相當大的鴻溝、差異與衝突，傳統習慣在
國家法制下已奄奄一息，面臨存亡危機。學者 R. D. Roy(2004)研究指出，決定習慣法強度的幾個
重要因素分別有：政治自主性、憲法及法律保障，以及原住民族人口規模。憲法之於習慣法的保

護提供極大的力量，例如印度的 Nagaland 與 Mizoram 即是，加之當地具有高比率之原住民族人
口，因此便能持續保障其土地及資源權。台灣原住民族人口已高度都市化，此將不利於原住民族
文化統合，也不利於習慣法的實踐、維護和發展。原住民族與其傳統土地及領域隔離，其傷害性

至為巨大，一旦這些習俗與實踐消殆，將危及許多關於漁獵的傳統知識系統、藥用植物的保護與
永續、及許多物種與動物之生存；原住民族習慣法體系的毀損，可能導致許多不可替代的人類知
識永遠消失。有鑑於此，茲根據以上分析、討論及研究思考心得，提出以下若干有關雅美族或原
住民族習慣及司法權之未來努力方向，供作政策參考。

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（一） 順應國勞組織原住民及部落人民公約和聯合國原住民族權利宣言，承認原住民族傳
統法律體系及習慣，並立修法將其內容充分納入相關立法、法規、政策和措施，同
時去除、修正歧視原住民族傳統習慣的觀點和條文。

（二） 憲法保障原住民族習慣並善用違憲審查權及司法解釋：在憲法上規定原住民族有保
持或改革其風俗習慣的自由。除非具有堅實的憲政基礎，否則原住民族傳統慣習與
國家法之間的關係，會被邊緣化及扭曲。另對於有違多元文化精神之虞的法律或命

令，可透過違憲審查權，拒絶適用於其所審理的個案並聲請大法官解釋該法規違憲。
（三） 法律優先原則的再思考：民法第一條規定所謂法律優先主義，從而排斥許多習慣法
的適用空間，民法此一法律優先原則，作為我國處理民事糾紛的法源依據，將大大
限縮台灣原住民傳統習慣在國家司法系統中的生存空間。

（四） 放寬習慣定義及適用限制：依據最高法院 1928 年上字 613 號判例指出：習慣必需以
多年慣行之事實以及普通一般人之確信為基礎。此外，根據民事訟訴法第 283 條：
習慣、地方制定之法規及外國之現行法為法院所不知者，當事人有舉証之責任。但
法院得依職權調查之。」在目前習慣法的適用空間相當有限的情況下，原住民習慣

要獲得法院的採用，當事人必需要能證明其部落或族人多年來有此一慣行的事實，
並且獲致一般人的確信，可以說難上加難。不僅如此，民法第二條更進一步規定：