Page 114 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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104       第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會




                       來改名字。將來他當了祖父也是要改名。這是一個民族的習慣。我自己本身就是習慣用
                       傳統的名字,「張海嶼」只是我用來領掛號信件時才會用,平常對我來說沒有什麼用。(張
                       海嶼,2007/11/09)


                   伍、 結論與建議



                       以上我們討論分析了雅美族的傳統慣習,以及和國家法律的互動、衝突及調和,從前面的分
                   析可知,雅美族社會經過日本殖民及國民政府同化及強制性變遷政策的影響,傳統習慣已發生巨

                   大變遷,但有些習慣頗具生命力,仍然是在作用中的活法,雅美族鄉土社會的傳統依舊有其延續
                   性,漁團組織,家族勢力,都在承傳、維護和實踐習慣法傳統中起到重要作用。然而,本研究也
                   發現雅美族許多「傳統習慣」與「國家法律」間,存有相當大的鴻溝、差異與衝突,傳統習慣在
                   國家法制下已奄奄一息,面臨存亡危機。學者 R. D. Roy(2004)研究指出,決定習慣法強度的幾個
                   重要因素分別有:政治自主性、憲法及法律保障,以及原住民族人口規模。憲法之於習慣法的保

                   護提供極大的力量,例如印度的 Nagaland  與 Mizoram 即是,加之當地具有高比率之原住民族人
                   口,因此便能持續保障其土地及資源權。台灣原住民族人口已高度都市化,此將不利於原住民族
                   文化統合,也不利於習慣法的實踐、維護和發展。原住民族與其傳統土地及領域隔離,其傷害性

                   至為巨大,一旦這些習俗與實踐消殆,將危及許多關於漁獵的傳統知識系統、藥用植物的保護與
                   永續、及許多物種與動物之生存;原住民族習慣法體系的毀損,可能導致許多不可替代的人類知
                   識永遠消失。有鑑於此,茲根據以上分析、討論及研究思考心得,提出以下若干有關雅美族或原
                   住民族習慣及司法權之未來努力方向,供作政策參考。



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                       (一) 順應國勞組織原住民及部落人民公約和聯合國原住民族權利宣言,承認原住民族傳
                             統法律體系及習慣,並立修法將其內容充分納入相關立法、法規、政策和措施,同
                             時去除、修正歧視原住民族傳統習慣的觀點和條文。

                       (二) 憲法保障原住民族習慣並善用違憲審查權及司法解釋:在憲法上規定原住民族有保
                             持或改革其風俗習慣的自由。除非具有堅實的憲政基礎,否則原住民族傳統慣習與
                             國家法之間的關係,會被邊緣化及扭曲。另對於有違多元文化精神之虞的法律或命

                             令,可透過違憲審查權,拒絶適用於其所審理的個案並聲請大法官解釋該法規違憲。
                       (三) 法律優先原則的再思考:民法第一條規定所謂法律優先主義,從而排斥許多習慣法
                             的適用空間,民法此一法律優先原則,作為我國處理民事糾紛的法源依據,將大大
                             限縮台灣原住民傳統習慣在國家司法系統中的生存空間。

                       (四) 放寬習慣定義及適用限制:依據最高法院 1928 年上字 613 號判例指出:習慣必需以
                             多年慣行之事實以及普通一般人之確信為基礎。此外,根據民事訟訴法第 283 條:
                             習慣、地方制定之法規及外國之現行法為法院所不知者,當事人有舉証之責任。但
                             法院得依職權調查之。」在目前習慣法的適用空間相當有限的情況下,原住民習慣

                             要獲得法院的採用,當事人必需要能證明其部落或族人多年來有此一慣行的事實,
                             並且獲致一般人的確信,可以說難上加難。不僅如此,民法第二條更進一步規定:
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