Page 115 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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解∕重構習慣法與國家法的關係:蘭嶼雅美族個案探討 105
民事所適用之習慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」換言之,原住民若要
在民事訴訟中想要主張不同於主流社會的習慣,首先必需對於該糾紛事項沒有相關
法律規定,再來是主張者必需負起舉証責任,最後還要由法院認定此一習慣合於所
謂的公共秩序與善良風俗。而公序與良俗又屬於不確定法律概念,其判準總是多依
多數主流認同的價值觀為依歸。以現行司法制度中法官的培訓過程以及案件的高度
負荷,若要在涉及族群文化差異的個案中處理此一環節,必需有民族法庭的配套措
施,包括參審制度的輔助,與司法人員培訓制度的調整,才有可能落實。
(五) 建立法律選擇規則,或類推適用國際私法精神:在一定的條件下,各地法院有關原
住民案件得比照國際法律衝突的規則處理之,以求得個案中雙方當事人的平衡。以
我國涉外民事法律適用法為例,第六條規定:「法律行為發生債之關係者,其成立要
件及效力,依當事人意思定其適用之法律。當事人意思不明時,同國籍者依其本國
法;國籍不同者,依行為地法;行為地不同者,以發要約通知地為行為地;如相對
人於承諾時不知其發要約通知地者,以要約人之住所地視為行為地。前項行為地,
如兼跨二國以上或不屬於任國家時,依履行地法。」此一規定,即具體顧及了交易
雙方當事人與交易過程中的種種因素,並非單純以一方之遊戱規則為審理依據。此
一理念若能運用於國內關於原住民財產糾紛,以進一步觀照不同的規範系統,將是
國家肯定多元文文化的具體呈現和落實。
(六) 強化鄉公所仲裁及調解制度功能:就涉及雅美原住民個案而言,司法系統不妨引導
雅美原住民充分優先利用或輔助當事人多採用仲裁、調解及和解等程序,因為相較
於訴訟程序,仲裁、調解及和解是比較接近於傳統原住民糾紛處理模式,可弱化當
事人運用法院解決糾紛。況且以訢訟程序的高度技術性,若非聘請律師代理,往往
難有勝算,而律師費用也不是大多數原住民所能負擔。但這必需配合整理編纂原住
民各類糾的仲裁人建議名冊,習慣法的訪查整理與鑑定等。
(七) 習慣法立法或修訂民法及相關行政法,承認及適用原住民族習慣:制訂族際關係法
或制訂專法,如原住民族親屬繼承法,作為統一解決原住民間及原漢間法律衝突的
規則。或在相關法律中適當加入相關之原住民族習慣,例如民事法律可直接將原住
民族習慣規範當作條文內容,尤其有關債權、物權以及婚姻、繼承等身份關係。而
在刑事法律中某些因族群文化不同而有差異的規範,在不違反基本人權原則下,依
不同族群傳統習慣增列規定。在修法方面,民法總則中法律無明文規定時適用習慣
法;在分則中有與法律規範不同的習慣並能適用時,可規定原民習慣優於法律適用。
另在相關行政法中亦應修正承認原住民族傳統慣習。
(八) 全面系統紀錄、整理、分析、編撰雅美原住民族習慣彙編:著重於法制面向,以系
統性的態度和方法及原住民的參與,並建立調查規則,彙集、出版原住民族習慣法,
並將其作為教育使用書籍。主管部門應與原住民或學者專家合作,協助研究及恢復
原住民法制習俗,並加強習慣調查,為立法作準備,並供法院鑑別及法庭相關人員
參考。