Page 115 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

解∕重構習慣法與國家法的關係：蘭嶼雅美族個案探討 105

民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」換言之，原住民若要
在民事訴訟中想要主張不同於主流社會的習慣，首先必需對於該糾紛事項沒有相關
法律規定，再來是主張者必需負起舉証責任，最後還要由法院認定此一習慣合於所
謂的公共秩序與善良風俗。而公序與良俗又屬於不確定法律概念，其判準總是多依
多數主流認同的價值觀為依歸。以現行司法制度中法官的培訓過程以及案件的高度

負荷，若要在涉及族群文化差異的個案中處理此一環節，必需有民族法庭的配套措
施，包括參審制度的輔助，與司法人員培訓制度的調整，才有可能落實。
（五） 建立法律選擇規則，或類推適用國際私法精神：在一定的條件下，各地法院有關原

住民案件得比照國際法律衝突的規則處理之，以求得個案中雙方當事人的平衡。以
我國涉外民事法律適用法為例，第六條規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要
件及效力，依當事人意思定其適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國
法；國籍不同者，依行為地法；行為地不同者，以發要約通知地為行為地；如相對
人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，

如兼跨二國以上或不屬於任國家時，依履行地法。」此一規定，即具體顧及了交易
雙方當事人與交易過程中的種種因素，並非單純以一方之遊戱規則為審理依據。此
一理念若能運用於國內關於原住民財產糾紛，以進一步觀照不同的規範系統，將是
國家肯定多元文文化的具體呈現和落實。

（六） 強化鄉公所仲裁及調解制度功能：就涉及雅美原住民個案而言，司法系統不妨引導
雅美原住民充分優先利用或輔助當事人多採用仲裁、調解及和解等程序，因為相較
於訴訟程序，仲裁、調解及和解是比較接近於傳統原住民糾紛處理模式，可弱化當
事人運用法院解決糾紛。況且以訢訟程序的高度技術性，若非聘請律師代理，往往

難有勝算，而律師費用也不是大多數原住民所能負擔。但這必需配合整理編纂原住
民各類糾的仲裁人建議名冊，習慣法的訪查整理與鑑定等。
（七） 習慣法立法或修訂民法及相關行政法，承認及適用原住民族習慣：制訂族際關係法

或制訂專法，如原住民族親屬繼承法，作為統一解決原住民間及原漢間法律衝突的
規則。或在相關法律中適當加入相關之原住民族習慣，例如民事法律可直接將原住
民族習慣規範當作條文內容，尤其有關債權、物權以及婚姻、繼承等身份關係。而
在刑事法律中某些因族群文化不同而有差異的規範，在不違反基本人權原則下，依
不同族群傳統習慣增列規定。在修法方面，民法總則中法律無明文規定時適用習慣

法；在分則中有與法律規範不同的習慣並能適用時，可規定原民習慣優於法律適用。
另在相關行政法中亦應修正承認原住民族傳統慣習。
（八） 全面系統紀錄、整理、分析、編撰雅美原住民族習慣彙編：著重於法制面向，以系

統性的態度和方法及原住民的參與，並建立調查規則，彙集、出版原住民族習慣法，
並將其作為教育使用書籍。主管部門應與原住民或學者專家合作，協助研究及恢復
原住民法制習俗，並加強習慣調查，為立法作準備，並供法院鑑別及法庭相關人員
參考。