Page 158 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

146 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

壹、 導論

近期以來，原住民研究已經從過去不受各界重視，只在乎如何將原住民「漢化」，轉變而成
為一個重要的學術領域，不論從文化分析、族群研究、語言學或社會學等角度，關心原住民議題
的專論及期刊論文，也愈來愈多。法律作為一種社會實踐及社會控制的工具，當然也必須反省涉
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及原住民的法律議題 。
與其他學門相近，長久以來台灣的法律制度與法學研究並未真正重視原住民的領域，始終只
在乎法學思維的兩個源頭，其一是最重要的根源，此即台灣現行法所繼受的近代西方法制及法學

思潮，重視西方社會自啟蒙運動以來強調的個人權利及人身、財產保障，另一條根源則是非西方
法律文化的漢民族傳統，這一支則較重視個人在傳統倫理秩序中的定位。在這樣的氛圍下，法律
制度一直忽視原住民的傳統文化及族群特色，這樣的現象一直到 1997 年修憲時才有重大變化。
1997 年增訂的憲法增修條文第 10 條第 11 項及第 12 項前段均明確強調，憲法尊重並保障原
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住民文化及族群特色 ，自此以後，許多以保護原住民為宗旨的法律逐年公布，舉凡原住民身分
法、原住民族基本法、原住民族工作權保障法、原住民族教育法等直接關注其福利措施的法律，
法學研究中，有關原住民法律及權利問題的研究成果也愈益增加，這些專論尤其著重原住民的社
會權利、參政權利、土地財產權的保護，以及原住民智慧財產創作的法律問題等等，雖然還稱不

上已經實現憲法重視原住民族群文化的理想，但在財產法、智慧財產權法、社會福利法制等個別
的法律領域中，原住民族與法律的議題至少已有許多長足進展。
值得思考的是，作為法律體系一環的刑法學門，是否也關注到原住民的相關議題？是否刑法
有關犯罪成立上，不再獨尊西方或漢民族的價值觀，也同時兼顧到原住民文化或慣習的特殊性？
這些問題尤其常出現在某些原住民依其文化或慣習行事，從部落或原住民文化視角來看，本來就
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是理所當然之舉，然而依照現行主流法律評價後，卻被當作是犯罪行為的案例 。這種因為文化
背景衝突而發生的犯罪問題，格外讓運用刑法的司法者感到困擾，畢竟原住民是直接遵守他們沿
用數百年來的文化慣習行事，而法官裁判依據的卻非原住民的文化慣習，毋寧是現代世俗社會

中，受到西方及漢民族文化影響的刑事立法，而現代刑法的各項子原則，無不追求法律適用的穩
定性與一致性，如果僅因原住民具有特殊文化背景，就直接將原住民刑事被告除罪化，不免造成
法律適用的不公平，可是相對地，完全忽視原住民文化的特殊性而依現有法制論罪科刑，顯然不
符合憲法增修條文意旨，也違反尊重多元文化的理念，如何在刑罰公平與尊重原住民文化之間拿
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捏分寸，從而解消或應對文化間的衝突，非常值得刑法學理進一步探索 。
本文的寫作目的，就是從刑法學基礎理論，思考當原住民文化與刑法基礎理論發生衝突時，
刑法應如何回應可能的衝突，礙於議題龐雜繁多，本文又有篇幅及時間限制，本文僅處理出於原、
漢文化衝突而構成犯罪的原住民刑事責任問題，亦即，當原住民依其部落慣習實施某項行為，該

行為符合原住民所屬部落文化傳統，從其觀點而論具有高度正當性，但在現行法律制度中卻被標

1 近期原住民法學議題，參見蔡志偉，從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展，台大法學論叢，40 卷特刊，2011
年 10 月，頁 1499-1539。
2 參考憲法增修條文第 10 條第 11 項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」及第 12 項前段：「國
家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事
業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」。
3 近期重要文獻，參考王泰升，日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心，台大法學論叢，
40 卷 1 期，2011 年 3 月，頁 40-82。
4 相關討論，另見王皇玉，原住民犯罪的文化困境與除罪化，收錄於同作者《刑罰與社會規訓》，2009 年，頁 218-250。