Page 163 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題 151

值得注意的是，法官在整個判決的行文中，其實並未完全接納原住民在其傳統領域中，可以
享有獨立、迥異於現代法律秩序的財產觀點。也正因如此，法官未曾認為涉案櫸木在客觀的法律
秩序下，應該歸由原住民享受用益，質言之，一棵生長在原住民傳統領域內的櫸木，當其因風災
而倒下後，其所有權並不直接歸於居住於土地上的原住民享有，而是直接認定屬於國家所有，並
由公家機關林務局管理，縱然原住民自信這是他們享有權利的櫸木，但事實上，其行為客觀上仍

侵犯了國家所有權利，只不過，法官取巧地利用主觀角度的刑法論理，認為原住民欠缺侵奪「國
有」櫸木的不法所有意圖，從而予以除罪。然而從整個判決論理中，我們仍可發現這種漢人及西
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洋文化觀點所呈現的所有權理論深蘊，只不過法官技巧地將這種文化脈絡隱藏起來而已 。
即便作為指標判決的司馬庫斯櫸木案中，法院扭捏且不太直接地接受原住民文化的律法觀
點，但至少司法實務已經意識到原住民文化的獨特性，也設法在判決中表現出刑事司法的尊重。
進一步問題則是，如果未來又再次發生類似事件，刑法學應該如何回應原住民文化？如何實踐對
原住民文化的尊重？
要回答這個問題，筆者認為必須先注意兩個思考脈絡。第一個脈絡涉及刑法的概念效用。刑

法學之所以必須存在，是為了確保施用刑事制裁的穩定性及一致性，使刑罰能夠維持解決社會紛
爭的最後手段（ultima ratio）機能，並防止法官憑藉感情因素而任意使人入罪。刑事責任成立與
否，都必須仰賴刑法釋義學發展出來的概念與體系，法官進行個案裁判時，也必須排除私人情緒

或感受，只能運用這些具有特定內涵的概念、體系認定犯罪是否成立，否則一個時時納入法官個
人感情的司法實務，必然出現結果依憑法官恣意判決的缺點。而依現代刑法學及司法實務的定
見，成立犯罪必須審查構成要件該當性、違法性及罪責等三個主要層次，每個層次又有個別、具
體的內在元素，每個涉及刑事責任的要素都有其固定的定義與概念範疇，不應該因為特定被告而
扭曲解釋。

在刑法的理論脈絡下，縱然刑事司法必須尊重原住民文化及其慣習，但這不代表原住民慣習
可以「直接」作為構成或排除刑事責任的理由，我們不能因為原住民在其傳統領域該當刑事法條
文，就直觀地認為這裏只適用原住民慣習，與非原住民文化的漢族或西洋刑法無關；毋寧應該認

為，原住民慣習必須能夠融入既有的刑法體系，並關涉犯罪成立各項條件中的某個要素，才能對
刑事責任成立或排除發揮影響力，否則仍然僅是外於犯罪結構的文化或族群感情問題。
從某個角度觀察，我國法院極其重視刑法概念的獨立脈絡，確實精準而過人地掌握其精髓，
正如前文已經強調過，在司馬庫斯案的更一審判決中，法院雖然列出三個排除刑責的理由，但其
中真正具有關鍵意義的，從來不是直接本於原住民慣習而認為原住民被告欠缺可非難性，相反

地，法院只因行為人高度認同原住民慣習下的財產分配秩序，該認同甚至遠較既有的法律規範更
強烈，進而欠缺不法所有意圖，所以法院願意排除刑責。從法院完全刑法學取向的論述中，其實
並未真正承認原住民傳統規範的實質效果，法院自始至終都是依主流文化從事審判工作。

不過，即便為了穩定犯罪成立範圍，犯罪及刑法概念本身有外於社會結構的需要，我們仍必
須思考另一個脈絡，此即社會行動的多元文化性格。簡單地說，正因刑法必須維持其運作的一致
性，刑法必然選擇社會上最一般性的文化共識，入罪理由即是，行為人侵害了社會多數文化共識
普遍認同的重要利益。
整體而言，台灣多數人口由持漢文化觀點的公民組成，刑法在文化背景上自然會選擇主流文

13 進一步的批評，見黃居正，無成長的原住民財產權論述，收錄於 2003 年台灣人權報告，2004 年，頁 47-62。