Page 163 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題     151




                       值得注意的是,法官在整個判決的行文中,其實並未完全接納原住民在其傳統領域中,可以
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                   秩序下,應該歸由原住民享受用益,質言之,一棵生長在原住民傳統領域內的櫸木,當其因風災
                   而倒下後,其所有權並不直接歸於居住於土地上的原住民享有,而是直接認定屬於國家所有,並
                   由公家機關林務局管理,縱然原住民自信這是他們享有權利的櫸木,但事實上,其行為客觀上仍

                   侵犯了國家所有權利,只不過,法官取巧地利用主觀角度的刑法論理,認為原住民欠缺侵奪「國
                   有」櫸木的不法所有意圖,從而予以除罪。然而從整個判決論理中,我們仍可發現這種漢人及西
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                   洋文化觀點所呈現的所有權理論深蘊,只不過法官技巧地將這種文化脈絡隱藏起來而已 。
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                   點,但至少司法實務已經意識到原住民文化的獨特性,也設法在判決中表現出刑事司法的尊重。
                   進一步問題則是,如果未來又再次發生類似事件,刑法學應該如何回應原住民文化?如何實踐對
                   原住民文化的尊重?
                       要回答這個問題,筆者認為必須先注意兩個思考脈絡。第一個脈絡涉及刑法的概念效用。刑

                   法學之所以必須存在,是為了確保施用刑事制裁的穩定性及一致性,使刑罰能夠維持解決社會紛
                   爭的最後手段(ultima ratio)機能,並防止法官憑藉感情因素而任意使人入罪。刑事責任成立與
                   否,都必須仰賴刑法釋義學發展出來的概念與體系,法官進行個案裁判時,也必須排除私人情緒

                   或感受,只能運用這些具有特定內涵的概念、體系認定犯罪是否成立,否則一個時時納入法官個
                   人感情的司法實務,必然出現結果依憑法官恣意判決的缺點。而依現代刑法學及司法實務的定
                   見,成立犯罪必須審查構成要件該當性、違法性及罪責等三個主要層次,每個層次又有個別、具
                   體的內在元素,每個涉及刑事責任的要素都有其固定的定義與概念範疇,不應該因為特定被告而
                   扭曲解釋。

                       在刑法的理論脈絡下,縱然刑事司法必須尊重原住民文化及其慣習,但這不代表原住民慣習
                   可以「直接」作為構成或排除刑事責任的理由,我們不能因為原住民在其傳統領域該當刑事法條
                   文,就直觀地認為這裏只適用原住民慣習,與非原住民文化的漢族或西洋刑法無關;毋寧應該認

                   為,原住民慣習必須能夠融入既有的刑法體系,並關涉犯罪成立各項條件中的某個要素,才能對
                   刑事責任成立或排除發揮影響力,否則仍然僅是外於犯罪結構的文化或族群感情問題。
                       從某個角度觀察,我國法院極其重視刑法概念的獨立脈絡,確實精準而過人地掌握其精髓,
                   正如前文已經強調過,在司馬庫斯案的更一審判決中,法院雖然列出三個排除刑責的理由,但其
                   中真正具有關鍵意義的,從來不是直接本於原住民慣習而認為原住民被告欠缺可非難性,相反

                   地,法院只因行為人高度認同原住民慣習下的財產分配秩序,該認同甚至遠較既有的法律規範更
                   強烈,進而欠缺不法所有意圖,所以法院願意排除刑責。從法院完全刑法學取向的論述中,其實
                   並未真正承認原住民傳統規範的實質效果,法院自始至終都是依主流文化從事審判工作。

                       不過,即便為了穩定犯罪成立範圍,犯罪及刑法概念本身有外於社會結構的需要,我們仍必
                   須思考另一個脈絡,此即社會行動的多元文化性格。簡單地說,正因刑法必須維持其運作的一致
                   性,刑法必然選擇社會上最一般性的文化共識,入罪理由即是,行為人侵害了社會多數文化共識
                   普遍認同的重要利益。
                       整體而言,台灣多數人口由持漢文化觀點的公民組成,刑法在文化背景上自然會選擇主流文


                   13 進一步的批評,見黃居正,無成長的原住民財產權論述,收錄於 2003 年台灣人權報告,2004 年,頁 47-62。
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