Page 167 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題 155

蜂蜜也可能屬被害人所有、(3)因為不確定所有權歸屬，因此必須先予扣留。

上述第(1)層次與第(2)層次的主觀意思，其實是一體兩面，綜合起來即是：頭目父子並不確
定該蜂蜜究竟屬於鄒族或被害人，而在不確定歸屬的認知狀況下，即先搶奪被害人的蜂蜜，從刑
法角度來看，搶奪故意只需要認知到其行為侵奪他人財產，頭目父子既有第(2)層次的認知，已
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經可以認定滿足搶奪的間接故意 ，此外，倘若蜂蜜屬於他人所有，則頭目父子必然侵奪他人依
民法享有的所有地位，已經可以認定具備不法所有意圖，該當搶奪罪主觀構成要件。至於第(3)
層次的意思，其實無涉於主觀構成要件，該想法主要與違法性階層的阻卻違法事由有關，這一點
將於後文討論。

（三） 不法意識與原住民文化規範

最後是位於罪責階層中的不法意識問題。有別於故意關涉事實的認知，不法意識主要與行為
規範禁止的認知有關，若要順利地成立犯罪，行為人主觀上必須知悉，他所實施的行為違反法律，
一旦行為人欠缺此一認知，依現行法及其所依據的罪責理論，即必須視該認知欠缺出於可避免或
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不可避免，再決定是否減刑或免除刑責 。
在原住民犯罪的領域中，主要問題仍然是：倘若原住民主觀上認為，在部落的固有領域中，
部落文化及部落的共同決議有比現行法更高的效力，故實施違反現行法的行為時，能否主張因為

認同部落文化的優先拘束效力，故自認其違反現行法的行動仍屬合法行為，從而欠缺不法意識？
這個問題尤其清楚地表現在司馬庫斯案中，原住民青年都知道森林法規範及林務局行事慣例，只
不過他們認為部落會議決議具有更高的適用優先性。
事實上，這個問題涉及不法意識的認識對象，要認定行為人有不法意識，究竟應要求行為人
認知現行實證法指涉的法律秩序，或是超越實證法而上溯到非屬實證法的「法律之倫理基礎」層

次。如果認為不法意識指的是「行為人知悉或可得知悉，他的行為不符合現行有效的實證法規範
期待」（亦即：違反實證法之認知），那麼在個案中，行為人是否認同優先於現行法的其他倫理或
文化規範，當然不會影響不法意識的成立與否，只要行為人清楚認知其行動違背實證法規範，就

可以認定具有不法意識；相反地，如果認為不法意識認知對象必須上溯到作為法律秩序源頭的倫
理基礎，即便行為人知悉他的行為違反現行實證法，也不足以即刻認為有不法意識，行為人毋寧
必須認知其行為違反作為法律基礎的倫理、文化或道德規範，才能判定有不法意識，在這個觀點
下，縱或行為人明知其行為違反實證法，但只要行為人主觀上具有優於現行法律秩序的其他倫
理、文化或道德確信，因而認為該確信具有優先於實證法的效力，此時仍應認定行為人欠缺不法

意識，考量其有無可避免性而減輕或免除刑責。
若採取第一種見解，無異完全以現行實證法秩序的認知，作為不法意識的判定基礎，對於某
些具備特殊法律確信的行為人，例如本於宗教信仰而拒絕服兵役者，似有失之過苛的結論，然而

反過來說，由於倫理、文化或道德規範不必然與實證法的規定相一致，如果僅因行為人認為自身
的倫理信仰優於刑法實證規範，就可以排除其不法意識，那麼主張幫派規程優於刑法的黑社會小
弟，信仰特殊宗教而為了「拯救世界」殺害他人的信徒，都可以認為沒有不法意識，這樣的結果
顯然不可能被接受。
就上述問題筆者認為，不具有實證性的倫理、文化或道德規範本身有多樣性的內容，作為入

21 Wessels/Beulke, AT, § 7 Rn. 214-217.
22 林鈺雄，前揭註 15，頁 342-344。