Page 172 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

160 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

有狀態，換言之，他已經結束（被想像出來的）侵奪行為了，頭目父子縱然要保護可能的部落財
產，但這時他們主張的並不是對抗現時不法侵害的正當防衛，而是對帶著他們的財產要離開現
場，而未來可能找不到侵害者，發生求償無門景況的「誤想自助行為」（Putativselbsthilfe）。
自助行為規定於民法第 151 條：「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收
或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求
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權不得實行或其實行顯有困難者為限」 ，雖然條文中並未言明不成立犯罪，但不論我國或德國
學說，都肯認自助行為者必須在他人侵害其民事財產權的急迫情狀下，為了保護自己民事權利，
而依條文規定拘束他人自由、押收或毀損他人財產。依此一通說見解來看頭目父子當時的反應，

他們確實認為自己所屬的鄒族財產被相對人妨害，也確實為了保護該利益，搶奪而暫時押收他人
財產，只不過一方面鄒族財產利益未受妨害，另一方面頭目父子也未依民法第 152 條的規定聲請
法院處理．簡言之，本案因客觀要素未曾滿足，根本不可能因自助行為而阻卻違法。
不過，頭目父子主觀上顯然不這麼想，他們兩人均認為該位處於原住民固有領域的漢人，可
能已經侵奪了應由鄒族全體享有的蜂蜜，所以他們才會奪取並押收該蜂蜜。即便頭目父子並未即

時向法院聲請，但上述主觀想像已經足以認定，頭目父子於奪取蜂蜜時，主觀上有透過該行為保
護自己財產利益的意思，只不過客觀上所有權歸屬相對人，不能成立阻卻違法的自助行為，但行
為人卻又試圖出於自助行為的意思而攻擊相對人，故此時可構成誤想自助行為。再依通說對於容

許構成要件錯誤的處理方式，行為人只能認定成立過失刑責，然而刑法只處罰故意的搶奪行為，
不罰過失，最後結果即：鄒族頭目父子因為誤以為相對人侵奪鄒族財產，而搶奪其持有的蜂蜜，
主觀上欠缺實施侵害法益意思，應認定不具該罪之故意，刑法又不罰搶奪的過失犯，故頭目父子
無罪。
在既有的刑法理論架構下，其實已經可以導出頭目父子不負刑責的結論，可惜在本案發生的

時空中，原住民文化從未受到重視，即便法院徹底遵從刑法學的概念思考頭目父子的刑責，但最
後並未注意到頭目父子實施搶奪時的保護利益想法。

（三） 減免罪責與其他除罪理由

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論述及此可以認為，不論是鄒族頭目的搶奪案件，或是泰雅族青年取走櫸木案例，刑

法學本身都有足以對應的概念，最終也都可以導出無罪的結論，即便如此，我們仍須注意，
這些案例之所以能夠得到無罪的結論，部分是因為立法者在法條中納入特別的阻卻違法事
由而預作規範，部分則因行為人在個案中涉及容許構成要件錯誤，這些都只是基礎刑法理
論的應用而已，刑法並未因此而獨立發展出一套原、漢文化衝突時的法律對應策略。

倘若我們修正一下例子，假設在司馬庫斯案中，森林法並無前文提過的原住民用益特
別規範（即森林法第 15 條第 4 項），此時遵循部落決議而涉案的三位原住民，無法依據依
法令行為而阻卻違法，他們也無從適用其他的阻卻違法事由，構成不法行為，那麼進一步
問題即是：刑法上能否本於尊重原住民文化的政策目標，接受他們部落文化對櫸木的處置，

而不要任意動用刑罰？由於已經構成不法行為，而罪責要素部分，又沒有法律明定可以減
免罪責情事，面對這種明知違犯實證法，但基於原住民文化信仰而執意犯罪的行為人，刑

38 有關自助行為，參考許恒達，論自救行為，收錄於甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集（上），2012 年，頁 297-327。