Page 168 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

156 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

罪前提之一的不法意識，如果還必須顧慮這些浮動且具有個別差異的非刑法規範，某程度會造成
認定刑責的不穩定，任一信仰就可以直接創造減免刑責的理由，基於欠缺不法意識的禁止錯誤勢
必出現在所有的犯罪中，試想：竊盜行為人能否主張「我信仰某宗教，其教義認為資源應由世人
共享，因此我認為竊取他人東西不犯法，即使刑法處罰竊盜罪？」，這個問題的答案顯然是否定
的，要求不法意識必須串連到行為人對於實證法之外的道德議題，自然是一個過當的要求。

此外，一個明知違反實證法、卻因試圖遵守其他規範而仍實行犯行的行為人，他其實已然拒
絕遵守實證法行為規則，如果任何拒絕服從刑法誡命者都能基於「我信仰比實證法更優越的其他
規範」而成立禁止錯誤，這毋寧必然導出刑法不具任何效力的結論，刑法指陳的行為規範也必然
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成為空談 。
綜合上述兩點理由，不法意識的認知對象，仍然必須關連至現有實證法律秩序，只要行為人
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認知或可得認知其行為在現行法律秩序下不被許可，就足以認定行為人具有不法意識 。此一見
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解也構成通說的主要內涵 。
再以上述觀點來思考蜂蜜及司馬庫斯兩案例，就會發現兩個案例其實關涉不同層次問題。

蜂蜜案已如前述，主要的爭點應該是事實層次的認知，而不是規範層次的不法意識問題，頭
目父子本來就知道蜂蜜可能屬於他人，他們也知道搶奪他人所有財物的行為違反刑法，頭目父子
只是覺得系爭財物可能屬於部落所有，出於保護部落財產的頭目職責，必須先行扣留財物，只不

過該蜂蜜在法院依主流文化價值判斷後，仍屬於被害人所有，換言之，頭目父子認為該蜂蜜有可
能屬於鄒族人，故必須先以私力手段保存蜂蜜，以免被他人取走而難以回復持有，這個想法關聯
到阻卻違法事由之事實誤解，亦即，客觀情事上並無阻卻違法事由情狀，但行為人認為自己在保
護其部落所有利益，誤認為有阻卻違法事由，但無論如何，並不會因為行為人對於「得否即時施
行私力保護部落財物」的誤解，隨即排除行為人「知悉其行為可能違法」的結果，更精確地說，

頭目父子自始知道法秩序不許可任何人搶奪他人財物，又知悉蜂蜜可能屬於他人（當然也可能屬
於鄒族自己），他們已足知悉其行為可能違反主流文化的法秩序，可以認定有不法意識。
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至於司馬庫斯案則比較直接涉及不法意識 ，三位原住民被告明知其行為可能觸犯森林法，
但認為在原住民固有領域中，應該優先遵守部落會議的決議，在此發生了基於主流文化的現行刑
法規範及原住民文化間的衝突關係，三位原住民青年選擇部落文化作為優先的遵循對象，在這裏
可以很清楚地觀察到實證法規範與行為人個人文化背景間的衝突關係。雖然從某個角度來看，原
住民青年依循其部落決議，他們當然自認其行為合乎法律甚或是普遍的倫理法則，但已如前文所
述，筆者主張不法意識的認知對象，僅有實證法內部的禁止規範，行為人知悉或可得知悉其行為

違反實證法規定，即可認定有不法意識，以此一標準來看，三位原住民青年縱然面臨規範適用的
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優先性衝突 ，但該衝突仍不足以排除不法意識，因此本案應無依據刑法第 16 條規定減免刑責
的空間。

23 Vgl. Rudolphi, Bedeutung eines Gewissenentscheides für das Strafrecht, in: Hans Welzel-FS, 1974, S. 632; Frisch,
Gewissenstaten und Strafrecht, in: Friedrich-Christian Schroeder-FS, 2006, S. 22.
24 Matthias Herdegen, Gewissensfreiheit und Strafrecht, GA 1986, S. 103.
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Vor allem MK-Joecks, § 17 Rn. 10, 12, 20; Roxin, AT/1, § 21 Rn. 12, 15.
26 支持原住民優先依部落規則行動，即可考慮認定欠缺不法意識的見解，見王皇玉，前揭註 12，頁 273-278。
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德國學理將此種情況另稱為「效力錯誤」（Gültigkeitsirrtum），指行為人雖知其行為違法，但認為違法規定對其不具有
拘束力，他毋寧受到比實證法效力更高的規範（道德、倫理、宗教）所拘束，vgl. Roxin, AT/1, § 21 Rn. 25.