Page 171 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題 159

任何限縮解釋的必要，相反地，只要是原住民在固有領域內的利用行為，應該儘可能地理解為該
項規定的「採取森林產物」。
其次，依第 4 項所要求，必須有「管理規則」，但在欠缺管理規則的前提下，刑事法院不能
只是因為形式上欠缺管理規則，就直接轉向導出「無不法所有意圖」，較合理的作法，其實應該
是取決於系爭原住民部落的傳統慣俗，既然立法者已經接受原住民慣俗及傳統生活的需保護性，

刑法沒有任何理由自外於這樣的立法判斷，作為阻卻違法事由之一，即便欠缺行政系統的管理規
則，法院仍應該積極地將部落慣俗當作優越利益的參考指標，不必事事取決於主管機關訂頒的規
則，否則只會讓立法者尊重多元文化的美意落空。

綜合上述，考量森林法並無任何「原住民採取森林產物」的管理規則，自應依原住民習慣決
定，三位原住民被告依據部落決議取走櫸木，該決議也符合泰雅族長久以來的生活慣俗，故三位
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原住民自得阻卻違法而不成立犯罪，這樣的論證 才能符合法院所謂欠缺可社會非難性的意見 。
（二） 原住民文化脈絡與容許構成要件錯誤

除了阻卻違法事由的解釋之外，判斷原住民犯罪的違法性時，還可能會因為原住民所具有的
部落文化背景，發生阻卻違法事由適用的問題，這種情況尤其會出現在依據主流文化的實證法秩
序，客觀上並無任何保護法益的緊迫情事，但原住民行為出於其文化差異，認為自己侵害他人法

益的行為，屬於合法保護自己或部落權益的行為，此時就會發生容許構成要件錯誤
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（Erlaubnistatbestandsirrtum） 。
容許構成要件錯誤涉及阻卻違法事由的前提事實，亦即客觀上並無可以主張阻卻違法事由的
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情狀，但行為人誤以為其行為可以阻卻違法，學說上都認為這是一種事實層面的誤認 ，一般提
到的案例大多是誤想正當防衛（Putativnotwehr），事例中的相對人並未試圖攻擊行為人，但行為

人基於某些想像，認為他正受不法侵害，故實施攻擊行為以保護自己的法益，雖然學說上有許多
不同看法處理相類問題法律效果，但一般都接受行為人雖然故意侵害他人，但這是出於保護自己
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或第三人利益的想法，故欠缺實質攻擊法益意思，只會成立過失刑責 。
在原住民犯罪領域的適例即鄒族頭目父子搶奪蜂蜜案，當頭目父子當下本於鄒族慣俗，認為
相對人可能竊取屬於鄒族族人所有的蜂蜜時，雖然事後確認，該蜂蜜所有權屬於相對人，但當下
頭目父子為了保護部落利益而搶奪的行為，即可能涉及誤想正當防衛或誤想自助行為，析言之，
頭目父子之所以必須奪取該蜂蜜，並非出於「積極侵害他人財產」意思，而是為了「保護部落財
產」，只不過後來確認並無任何侵害財產情事，頭目父子誤以為發生侵奪部落財產事態的想法，

即屬容許構成要件錯誤。
值得特別說明的是，本案並不是常見於教科書的誤想防衛，所謂誤想防衛，必須針對現時性
的「假性」法益侵害行動進行反擊，但頭目父子發現相對人時，該相對人已經對蜂蜜具備穩固持

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相近的討論，參考蔡志偉，前揭註 1，頁 1532-1535。
35 有關容許構成要件錯誤，參考林鈺雄，前揭註 15，頁 345-351；Roxin, AT/1, § 14 Rn. 52 ff.
36 Roxin, AT/1, § 14 Rn. 52.
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我國實務見解，參考 29 年上字第 509 號判例：「防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件
不合，僅係錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤
問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，
根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍
擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又
非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身死，核其所為，仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當
之傷人致死，於法殊有違誤」，學說見解另見林鈺雄，前揭書，頁 346-350。