Page 174 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

162 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

位階的自然法或倫理規範所拘束，因此最終看來，良心犯自認其行為合法，欠缺不法意識，
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甚至可以構成阻卻罪責的效果 。確信犯的情況則不同，因為確信犯只是出於個別信念的選
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擇，並無背後必須承載的倫理規範，因此確信犯不能適用禁止錯誤以減免刑責 。
Peters 提出良心犯作為實質排除規範衝突的除罪理由後，絕大多數的德國學者都接受他
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的看法 ，原先 Radbruch 概念下的確信犯，反而成為一個不太熱門的話題。不過必須指明
的是，Peters 雖然提出了良心犯的概念，但並未替良心犯的除罪依據找到適當出口，最後只
援引了禁止錯誤的理由，也因此 Peters 以降的德國學者主要的思考方向，都設法從刑法的
基礎理論角度，設法發展出適當的刑法概念以證成良心犯減免刑責依據。
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現時德國通說接受 Peters 的定義，認為良心犯與確信犯不同 ，前者可以減免刑責，但
後者則無減免刑責問題。至於良心犯減免刑責的依據，通常以德國基本法第 4 條第 3 項對
內在信仰或思想自由的保護為理由，不過該自由保護並非沒有限制，毋寧以不侵害法治國
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的存在、法治國內在和平狀態及法治國成員的安全為前提 ，然而因為欠缺明文，實務及通
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說見解均認為良心犯只能作為刑罰裁量事由 ，尚難直接作為獨立的免責事由 ，不過學說
上則有許多不同的意見。
其中一個非常大膽的看法認為，德國基本法第 4 條對於內在信仰及思想自由的保護，
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可以直接作為阻卻違法事由，排除良心犯的違法性 。以具有代表性的 Hans Joachim Hirsch
見解為例，Hirsch 認為只要基本權主張者的行為不違反權利的內在框架，就應該排除任何
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國家的干預 ，因此重點應該是良心犯侵害的法益型態，只要良心犯行為不逾越基本法的保
護界限，刑法就不應該介入處罰。依 Hirsch 之見，如果良心犯行為未侵害他人個人法益，
而是影響保護不特定多數人的超個人法益時，例如出於宗教理由而拒服兵役的行為人，
Hirsch 認為此時可以直接援引基本法第 4 條規定作為阻卻違法事由，故該良心行為人不違
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法 。相對於此，倘若良心犯影響特定他人的個人法益，尤其是生命、身體或財產時，不得
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阻卻違法，但該行為可以考慮減輕罪責 。
有別於 Hirsch 承認良心犯阻卻違法的意見，絕大多數的學者見解反而比較傾向從罪責

角 度立論 57 。例如 Rudolphi 就主 張， 良心犯 不影 響關於 不法 的行為 規範 層次
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（Verhaltensnorm），而主要與刑事制裁的效果有關 ，由於良心犯糾結在個人宗教、倫理背
景與法律行為誡命之間，Rudolphi 認為此時行為人其實已經被他固有的背景意識強制去違
反法律，刑罰在這個意義下，基本上幾乎等同於一個違反人性尊嚴的國家行為，必須考量

46 Peters, in: Hellmuth Mayer-FS, S. 279, vor allem Anm. 71.
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Peters, in: Hellmuth Mayer-FS, S. 279, vor allem Anm. 71. 較近期的類似見解，可參見 Jorge de Figueiredo Diaz,
Gewissenstat, Gewissensfreiheit und Schuldausschluss, in: Claus Roxin-FS, S. 545 ff.
48 Vgl. Hennung Radtke, Überlegungen zum Verhältnis von »zivilem Ungehorsam« zur »Gewissenstat«, GA 2000, S. 21.
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不過學說上也有認為兩者難以區別的見解，vgl. Herdegen, GA 1986, S. 115 f.
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Roxin, AT/1, § 22 Rn. 108.
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Siehe NK-StGB-Neumann, § 17 Rn. 43.
52 Auch vgl. Böse, ZStW 113 (2001), S. 74 f.
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例如 Hirsch, S. 20 ff.; Otfried Ranft, Hilfspflicht und Glaubensfreiheit in strafrechtlicher Sicht, in: Erich Schwinge-FS, 1973, S.
116; Radte, GA 2000, S. 33 ff. 由於良心犯的案例不涉及緊急狀態，因此無法主張緊急避難，不過在特定案例中，仍有
可能構成之，vgl. Böse, ZStW 113 (2001), S. 46 ff.
54 Hirsch (Fn. 39), S. 14.
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Hirsch (Fn. 39), S. 20 f.
56 Hirsch (Fn. 39), S. 22 ff.值得特別說明，Hirsch 認為違法的良心犯因欠缺法律明文，不可以直接導出排除罪責的結論，至
多僅可減輕罪責而已。
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Rudolphi, in: Welzel-FS, S. 629 ff.; Müller-Dietz, Gewissensfreiheit und Strafrecht, in: Karl Peters-FS, 1974, S. 106 ff.
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Rudolphi, in: Welzel-FS, S. 630; siehe auch Müller-Dietz, in: Peters-FS, S. 106.