Page 175 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題     163




                       行為人欠缺期待可能性（ Unzumutbarkeit ）的特點，而認定為阻卻罪責事由
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                       （Entschuldigungsgrund），排除刑責 。
                           類似罪責取徑的看法，另一種極為相近的見解源自罪責與刑罰預防政策的關係，此說
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                       由著名學者 Roxin 為代表 。依 Roxin 之見，良心犯涉及基本權（個人內在信仰、思想自由）
                       及保護法益間的衝突關係，即使基本法規定國家不得強制個人違反內在信仰而遵循特定行

                       為規範，但這不代表出於內在信仰、思想而違反法律者，是一個合法的行為，Roxin 因而反
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                       對將良心犯當作阻卻違法事由 ，不過，針對多數學者主張將良心犯定位在阻卻罪責，Roxin
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                       則有不同看法 。
                           Roxin 針對良知犯與罪責的關係指出，傳統罪責理論的核心是行為人的自我決定能力，
                       要阻卻罪責必須有明確的證據，足以認為行為人陷入了心理強制狀態（psychische
                       Zwangslage），才能肯認期待可能性有欠缺，然而，包括犯罪人在內，每個人都有良知，但
                       擁有良知的情況下不代表必然依據良知內容行動，較多產生犯罪的情況，反而是行為人出
                       於自由意志，決定不依據良知提供的道德命題迴避侵害他人，仍然堅持要實施犯罪。良知

                       犯則剛好倒過來，良知犯認為良知的倫理命題比法律更重要，仍堅持遵從其良知因而犯罪，
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                       但之所以作出犯罪的決定，恰巧是其自由意志決定依從良知的結果 。其次，依據通說見解，
                       並非依循任何非主流規範的倫理期待而犯罪之人，都可以被當作良心犯處遇，基本上只有
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                       符合社會共同多元價值尊重、同時不逾越信仰、思想之基本權框架的狀況，才算是良心犯 ，
                       如果認為良心犯欠缺意志自由而阻卻罪責，這種完全訴諸個人情狀的標準，理應一律適用
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                       阻卻行為人的罪責，不能夠還先篩選「良心」的內容決定能否阻卻罪責 。Roxin 因此認為，
                       真正關鍵的問題並非罪責，而是良心犯並無刑事政策上的預防需求，法律秩序不會期待透
                       過處罰良心犯而使得社會成員理解到行為規範的實質內容，排除責任的理由其實是行為人

                       的負責性（Verantwortlichkeit）而不是罪責，一個自由法秩序的國家必須本於政策上的合目
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                       的性，放棄對良心犯的處罰 。
                           以上簡介了德國確信犯與良心犯學理的發展歷程，接續的問題是：我們是否可以將堅

                       持部落慣習而觸犯刑法的原住民行為人，理解為確信犯或良心犯？如果答案是肯定的，那
                       麼其法律效果又是如何？這兩個問題將於下文中回答。

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                           第一個問題是原住民犯罪是否涉及確信犯或良心犯的領域？雖然德國刑法理論未曾真
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                       正處理這種部落文化間的問題，但其實相近似的問題通常以宗教差異的概念出現 ，尤其是
                       所謂伊斯蘭教與穆斯林的問題，例如信仰伊斯蘭教的教徒本於教義而未以符合歐洲的人道



                   59 Rudolphi, in: Welzel-FS, S. 633.
                   60 Roxin, Die Gewissenstat als Strafbefreiungsgrund, in: Werner Maihofer-FS, 1988, S. 396 ff.
                   61 Roxin, in: Werner Maihofer-FS, 1988, S. 405.
                   62 類似見解另可參考 Frisch 的意見，其認為要從基本權保護與侵害法益間的衝突直接導出良心犯減免刑責，仍然有釋義
                    學上的困難度。Vgl. Frisch, Grundrecht der Gewissensfreiheit und Gewissensdruck im Strafrecht, GA 2006, S. 273 ff.
                   63 Roxin, in: Maihofer-FS, S. 406 f.
                   64 進一步的討論，可參考 Otto, Gewissensentscheidung und Rechtsgeltung, in: Walter Schmitt Glaeser-FS, 2003, S. 26 ff.
                   65 Roxin, in: Maihofer-FS, S. 407 f.
                   66 Roxin, in: Maihofer-FS, S. 409 ff.
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                    源自西方社會的宗教良心犯適例即耶和華見證會案，該案行為人出於宗教信仰而拒服兵役，vgl. Peters, Abschließende
                    Bemerkungen zu den Zeugen-Jehovas-Prozessen, in: Karl Engisch-FS, 1969, S. 468 ff.  我國法上亦有相近的討論，可惜並未
                    成為刑法議題，參考黃昭元，信上帝者下監獄？—從司法院釋字第 490 號解釋論宗教自由與兵役義務的衝突，台灣本
                    土法學雜誌，8 期，2000 年 3 月，頁 30-45。
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