Page 176 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

164 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

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方式屠宰牲畜 ，類似問題會以伊斯蘭∕基督之宗教差異理由，將其歸類為良心犯。相對於
歐洲從宗教差異思考，論及原住民與主流法律漢文化的差異時，我們通常不會認為這是一
種宗教問題，毋寧理解為文化差異，但事實上宗教是文化的一環，若採用同樣標準，我們
也可以認為：原住民具有特別的泛靈與祖先信仰，該信仰認為原住民源自先祖固有領域中
的林產，不應該任由外在入侵者利用，故其優先選擇信仰而違反現行法的行為，是一種宗

教觀點與法律觀點的衝突。簡言之，不論採用宗教、文化來理解「伊斯蘭∕基督」或「原
住民∕漢人」間的問題，其本質都在於社會中存在一個與主流認知有異的他種根本想法，
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問題只是這種根本想法能不能作為良心犯看待？
依筆者之見，當原住民出於其固有的部落信念，在明知可能違反法律的情況下，仍執
意貫徹部落規範時，可以成立德國學說上所稱的良心犯。不過必須符合若干前提：第一，
系爭原住民規範提供了一個明確的善∕惡標準，而該善∕惡的標準剛好悖反於刑法的合法
∕非法行為；第二，原住民在面臨上述差異時，為了踐履自身文化的特有目的，從而決定
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優先依據部落文化，而放棄遵守現行法規定，原住民個人必須有不得已的情事存在 ；第三，
該原住民的善∕惡標準，並未悖反於憲政秩序提供的多元文化保護框架，亦即，行善卻違
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法的行為必須被承認為多元文化的一個可能選項，否則仍不足以構成良心犯 。
前文提及的司馬庫斯案修正版（亦即倘若並無森林法特別容許原住民利用林產的規

定），恰巧是說明良心犯適用於我國的例子，三位原住民青年是在部落會議決定取走櫸木之
後，才不顧林務局在櫸木上的標記而違法取得，由於案子發生在原住民固有領域內，而依
據泰雅族的部落文化而言，山林資源不屬於特定人所有，而是由部落公有，任何人都可以
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採取、利用 ，正因泰雅族部落長老的決定，使得三位原住民青年負有採取林產的部落規範
實踐義務，這是一個從泰雅族部落慣習看來，完全符合道德判準且遵崇部落慣習的行為，

此外，憲法增修條文中強調保護原住民的傳統文化，對於固有領域內林產的採集當然也是
原住民傳統的一部分，這是一個值得保護的多元文化利益。綜上，如果現行法中欠缺可以
減免原住民採取林產品的規定時，三位原住民青年仍可構成良心犯，而得到刑罰寬貸的利
益。

接續的問題則是，刑法學應該給予三位構成良心犯的原住民青年何種法律效果？前文
曾提及，德國通說仍認良心犯只是刑罰裁量事由，筆者認為這是一個過度自限的看法，將
良心犯當作刑罰裁量事由的反面意義，即是法律仍要處罰，只是減輕處罰而已，這已然暗
示法律不許可任何他種文化的信仰空間。

68 Vgl. Martin Böse, Glaubens- und Gewissensfreiheit im Strafrecht, ZStW 113 (2001), S. 44.
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值得說明的是，德國學者亦認為構成良心犯的其他文化內涵，不以源自西方的特殊信念為限，即便是穆斯林或非基督
文化圈的信念，也有可能構成良心犯。Vgl. Hirsch (Fn. 39), S. 16. 此外，有關基督教文化及伊斯蘭文化間的差別，及其
在法律領域中實踐的關係，另參考江玉林，社群主義在德國法哲學上的探討及其影響—從德國聯邦憲法法院的十字架
判決談起，月旦法學雜誌，51 期，1999 年 8 月，頁 197-201。
70 相反地，如果特定原住民行為人犯罪，雖然表面上好像是為了遵守部落文化，但該行為人若內心中欠缺這種衝突引發
的焦慮或緊張感，仍與良心犯無關。
71 舉例來說，倘若原住民行為人執意「出草殺人」以祭拜祖靈，該行為已經不在多元文化的保護框架內，難以認為可以
構成良心犯。
72 詳參本案更一審判決中引用的台大人類學系研究報告「近百年來，泰雅族森林動植物資源的使用觀念沒有太大的變化，
其核心概念一直是部落公有的領地範圍內，動植物資源可由部落成員共享，其他部落不會越界取用，彼此也會互相尊
重。由於對慣習法（gaga）及主宰賞罰之祖靈（rutux）的敬畏，人人都會遵守規定。…從傳統泰雅族對於山林資源的
利用，可知野生植物不屬於任何個人所有，大家均可採用，這是一種分享的概念。也可說在泰雅族的慣習上對於山中
的資源是採取一種開放的財產態度，採集果實、搬運木料等行為是被允許可自由利用的等語（詳該書第二二０、二二
一頁，見證物袋內上證八處）。」