Page 177 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題 165

不過，德國學者提出的各種解釋方法，也不是沒有問題。若干見解肯定侵害超個人法
益的良心犯可以阻卻違法，姑且不論這種結論完全承認原住民文化的特殊性，甚至認為不
遵守現行法亦無違法性，但筆者認為這恐怕過度解讀了行為動機與犯罪行為侵害法益的關
係，因為阻卻違法事由必然出於優越利益關係，本說顯然將「本於原住民文化信念」直接
當作一種保護利益來觀察，然而縱觀刑法的各項阻卻違法事由，幾乎沒有直接把行為人主

觀信念當作受保護法益的例子，主觀信念基本上只是一種實行犯罪的動機（Motivation），
動機可能有道德上的善念或惡念，但這種內在念頭很難直接揚昇而成為一種受到保護的客
觀利益。

至於良心犯原創者 Peters 主張的禁止錯誤說，筆者已於前文提過，不法意識所要認知
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的對象，是行為違反實證法的規範關係，而不是行為違反法律秩序的規範誡命 。
比較能夠接受的看法，仍然是獲得較多支持的罪責減免說，亦即，個別行為人在具體
情況下，難以直接抗拒其自身文化背景所提供的行為指令，從而只好選擇違犯實證法規範，
在此涉及的是遵從法律或部落規範的衝突關係，對於原住民背景的行為人而言，他們確實

很難直接拒絕部落決議，而完全依循主流法律系統，事實上，若我們再進一步觀察，三位
原住民青年基本上只有「取木而犯罪∕不取木而違背部落規範」兩種選項而已，基此，筆
者傾向接受三位原住民青年已經達到難以遵循刑法規範，欠缺而不只是減免個別罪責的程
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度，故應該認定其行為無罪責而不成立犯罪 。
論述及此，筆者要強調的是：我國實務迄今尚未針對相似問題，發展出一套直接減免
刑責的論述，所以法院往往苦於從前文提到的不法所有意圖的奇妙理由，設法排除面臨規
範衝突的原住民刑責。但若能參考德國學理提出的良心犯見解，透過罪責概念的實質定性，
其實可能發展出一套處理相近問題的一般法則。

肆、 結論

本文大致檢討論原住民犯罪可能涉及的幾個議題，總結研究成果如后：

1. 犯罪成立及刑罰科處涉及刑法概念操作，不論是成罪或除罪的理由，都必須要通過實證法
或至少刑法概念的解讀，情感、認同、關懷不能直接當作成罪或除罪的法律理由。
2. 原住民犯罪縱然有文化衝突的難題要處理，但只要相對應刑法議題，就要發展出適合的理
論或概念來處理其文化衝突的除罪。
3. 客觀、主觀構成要件及不法意識等成罪條件，原則上不應該過度考量不具有統一色彩的他

種文化脈絡，應依現行法律系統的實證規範處理。但成罪條件以外的除罪條件，包括阻卻
違法或罪責等事由，則應儘可能地考量非主流文化的他種規範關係，包括原住民的部落文
化。

4. 鄒族頭目父子蜂蜜案中，應可肯定兩人均成立搶奪罪構成要件，但因鄒族頭目父子主觀上
誤認他們奪取蜂蜜的行為合法地保護鄒族財產，這種一方面認知侵害，另一方面又認為侵
害是為了保護法益的想法，是一種容許構成要件錯誤（誤想自助行為），雖無法阻卻違法，

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Vgl. Rudolphi, in: Welzel-FS, S. 632 f.
74 至於 Roxin 對於罪責說的批評，筆者認為：阻卻罪責其實不必然要達到「無自由」的情況，只要自由決定陷入困難，
縱然決定自由存在，也可以認定阻卻罪責。簡單地說，問題關鍵應該是行為人有「多麼困難」而必須依據其自由而選
擇實行犯罪，而不是行為人選擇犯罪時有沒有自由。