Page 173 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題 161

法確實難以因應。

同性質的問題其實不只是出現在原住民犯罪領域，試想因為宗教因素而拒絕服兵役的
信徒，因為個人信仰而拒絕為自己或其受重傷子女輸血的病患或家屬，這些行為人共同之
處，在於實證法對他們並非最高的行為指導原則，他們毋寧遵從道德、倫理、宗教或文化
規範所提供的行為誡命，即使違反刑法的實證規定。雖然這些人成立犯罪，但若刑法執意

介入、處罰，勢必使得刑法喪失最後手段性（ultima ratio）的機能，反而成為管制人民內在
意向與思想的工具。

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本文並非此一問題的專論，只能在有限的篇幅內回應這個難題，為了設法讓相似案例
除罪，德國刑法學上曾有非常深刻的討論，最早注意到這個問題的學者，其實是以法∕道
德區別命題聞名的 Gustav Radbruch。Radbruch 在 1920 年代草擬德國刑法典修正案時，提出

一個非常特別的概念「確信犯」（Überzeugungstäter），確信犯指的是因為政治、宗教或倫理
信仰之故，認為自己有義務實施特定行為，縱然該行為違反刑法規定，Radbruch 並認為，
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確信犯的可罰性較低，刑法典中應給予特定的優待處遇 。
雖然Radbruch在1920年代，已經注意到與法秩序信念有別的確信犯問題，不過Radbruch

的見解並沒有被立法接受，也沒有在學說上得到非常大的迴響。一直等到二次戰後的下一
代學者，才重新本於法律的倫理、道德基礎意識，再一次關切確信犯與相關的法律議題，
不過，此時經由學者 Karl Peters 的建議，進一步區別源自 Radbruch 的確信犯，以及基於德
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國基本法而導引出的良心犯（Gewissenstäter） ，自此以後，「確信犯∕良心犯」兩類不同
的犯罪型態逐漸成為德國刑法上的通說見解，問題重心也從原來的確信犯轉到了良心犯的
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領域，即便該區分並未成為刑法典的一部分 。
依據 Peters 看法，良心犯指的是行為人本於特定的價值立場，對於善∕惡（Gut/Böse）

之間有其定見，並基於該價值立場選擇實施善的行為，對良心犯而言，僅當他實施特定價
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值觀點下的善行，才算是履行其行為義務，只不過該行為恰巧違反刑法規定 ，由於德國基
本法第 4 條第 3 項禁止法律因個人的信仰、宗教或政治觀而受到差別待遇，Peters 因而認為，
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出於個人良心的行為必須免於國家的規範強制，縱或違反法律，也不得予以制裁 ；相反於
良心犯，確信犯無涉於特定倫理或宗教的善惡價值選擇，因為確信犯不具有良心犯的倫理、

宗教背景，確信犯只是因為政治或社會上的合目的性，認為某個特定的行動選擇是正確的，
為了踐行其行動選擇而違反法律，這是一種個人意見的判斷，但不涉及個人所代表的倫理、
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宗教立場 。
Peters 也舉了若干適例來說明良心犯的特點，例如明知法律規定違反其個人良知，而故
意作出違法判決的法官，出於宗教信念而拒絕為危險妊娠婦女實施人工流產手術的醫師等
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等 ，Peters 認為這些行為人均不應擔負任何刑事責任，至於如何在刑法理論中找到明確的
依據，Peters 則取道禁止錯誤的觀點，良心犯雖然明知他違犯實證法規範，但因其受到更上

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有關 Radbruch 的見解，參考 Hans Jaochim Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 7 ff.
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Karl Peters, Überzeugungstäter und Gewissenstäter, in: Hellmuth Mayer-FS, 1965, S. 257 ff.
41 Peters, in: Hellmuth Mayer-FS, S. 263 f.
42 Peters, in: Hellmuth Mayer-FS, S. 270 f.
43 Peters, in: Hellmuth Mayer-FS, S. 276.
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Peters, in: Hellmuth Mayer-FS, S. 272 f., 279.
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Peters, in: Hellmuth Mayer-FS, S. 258.