Page 170 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

158 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

問題在於，直至本案終審判決為止，主管機關並未依森林法第 15 條第 4 項規定訂頒法規命
令，比較接近的規定，只有依第 15 條第 3 項訂定的「國有林林產物處分規則」，該規則第 1 條同
樣揭明：「本規則依森林法 (以下簡稱本法) 第十五條第三項規定訂定之」，而同規則第 14 條第 1
項第 7、8 款又規定：「林產物有下列情形之一，得專案核准採取：…七、原住民造林開墾，為排
除障礙，須採取竹木，經查明屬實者。八、原住民為生產上之必要，其建造自住房屋、自用家具

及農具用材 (以下簡稱原住民自用材) 須用者」，由於必須要由主管機關「專案核准」，在此就出
現一個難以解決的問題：當原住民依據森林法第 15 條第 4 項「依其生活慣俗需要，採取森林產
物」時，是否要依國有林林產物處分規則第 14 條規定得到專案核准？

對於這個爭點，司馬庫斯案的歷審中出現了相左的看法，原二審法院認為本案涉及搬運櫸
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木，該行為不是森林法第 15 條第 4 項規範的範圍 ，上訴後，最高法院卻反對原二審法院的看
法，最高法院先依其常見的方法，質疑原二審判決未詳盡調查本案究竟能否適用第 15 條第 4 項，
接著再從極度形式的用字差異指出：「同法條第四項[……]則為對於『位於原住民族傳統領域土
地，採取森林產物』之特別規定。兩者所規範之範圍，並非同一。亦即第三項所稱之『處分規則』，

與第四項所稱之『管理規則』，應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第三項訂定之『處
分規則』，並不當然適用或準用於第四項」，最後則提出疑問，要求更一審法院徹底再調查：「在
尚未訂定『管理規則』之前，關於原住民族在傳統領域土地，『依其生活慣俗需要，採取森林產
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物』時，如何管理？有無明文適用或準用『國有林林產物處分規則』之命令？」
為了回答最高法院的提問，本案終審的更一審改弦易張，專從森林法第 15 條第 4 項的規定
討論本案刑責，不過法院又再次展現不敢直接面對問題的取巧路徑，更一審法院先說明了未有法
律授權管理規則的事實，接著從原住民基本法的相關規定，指出「政府承認原住民族土地及自然
資源權利，並尊重原住民族之傳統文化及生活慣俗」，而本案中原住民取得櫸木是為了美化部落，

「合於上開政府承認原住民族土地及自然資源權利，並尊重原住民族之傳統文化及生活慣俗之立
法意旨」，最後導出：「被告三人之行為，既符合原住民族之傳統文化及生活慣俗；且與國家財
政資源分配使用之目的，不相違背；又未違反森林法之立法目的，是被告三人之行為，並不具有

社會倫理非難性」，但欠缺社會倫理非難性時，法院居然不敢大膽地認為這是阻卻違法的行為，
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反而又繞過阻卻違法的效果，認為這僅屬行為人欠缺「不法所有意圖」 。
雖然歷審判決中詳盡地討論森林法許可原住民的林地合法使用範圍，但最後又轉向無主觀不
法所有意圖的狡獪結論，顯然法院非常不樂見「無主管機關許可，亦得合法使用林地」的結論，
從某種管制理論向度來看，這是行政機關必然的管制期待，但作為刑事判決理由，雖然都是無罪，

不過筆者非常不同意法院觀點，以下說明本文對森林法第 15 條第 4 項的適用意見。
首先，森林法已經注意到原住民在固有領域內的森林使用問題，所以才會有第 15 條第 4 項
的建制，該項雖然只提及「採取森林產物」的字眼，但從保護原住民慣俗的立法取向觀察，並無

31 「系爭櫸木位於 Mrqwang（馬里光）群傳統領域之土地上，原住民依森林法第 15 條第 4 項前段、原住民基本法第 19
條第 1 項，得依其生活慣俗需要採取野生植物云云。惟森林法於 93 年 1 月 20 日增訂第 15 條第 4 項規定：『森林位於
原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償
及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』，其立法理由係將原施行細則第
16 條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，此有森林法部分條文修正草案總
說明在卷足憑（見被告所提附件 4），顯見該法第 15 條第 4 項之立法目的係將原住民在國有林區採取雜草、枯枝、落
葉之行為合法化，而本案並非僅撿拾、採取『雜草』、『枯枝』、『落葉』等，而係搬運體型巨大且有相當高經濟價
值之『竹木』、『枝幹』，顯與立法理由所規範之行為態樣不同」，參見台灣高等法院 96 年度上訴字第 2092 號判決。
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以上論述均參見最高法院 98 年度台上字第 7210 號判決。
33 以上論述均參見台灣高等法院 98 年度上更(一)字第 565 號判決。