Page 166 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

154 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

上仍不考慮，但基於行為人主觀確信而排除其成罪故意或意圖，自然成為實務見解的優先選項。
例如前文提到的司馬庫斯櫸木案，縱然法院認為櫸木的客觀所有權仍歸國家，但最後仍然接受，
原住民因遵守部落慣習，取得櫸木時，主觀上認為櫸木是原住民傳統領域內的自然產品，原住民
部落享所有、使用的權利，故欠缺不法所有意圖。
值得思考的問題是：不論依實務或本文見解，都應該從單一文化取徑的實證法角度解釋客觀

構成要件，那麼，判斷行為人主觀構成要件的時候，能不能拒卻單一的價值取向，甚或基於行為
人的原住民文化意識，認定行為人不具主觀構成要件？雖然實務迂廻地採取肯定看法，不過筆者
容有不同見解。

依筆者之見，主觀構成要件問題其實可分成兩個不同層次觀察，第一個層次是有關故意及意
圖的內涵，亦即，原住民的傳統慣俗能否影響故意及意圖的定義？以故意而言，「故意」指的是
行為人認知到，他的行為將會實現符合客觀構成要件的事實，而內在意思期待或至少不反對該事
實的實現，當行為人主觀上符合上開認知與期待，就可以認定有故意，換言之，故意所需要的認
知對應內容，其實已經限定在符合客觀構成要件的對應事實，而客觀構成要件又必須統一解釋，

無須考慮原住民的文化特色，最後結論當然是：不論故意或意圖所需要認知或意欲的對象，都應
抱持法秩序的一致解釋角度，不宜過多考慮原住民的文化特質，實務看法其實完全與本文相同。
第二個層次則涉及，當行為人有特別的原住民文化背景時，能否基於該文化背景而產生的個

人信念，從而認為欠缺主觀構成要件？針對這個問題，我國實務展露出非常特別的思維方法，認
為即便行為人認知其行為將實現構成要件，但仍出於原住民文化而自我確信他仍不成立犯罪時，
即可推論行為人欠缺主觀構成要件。這一點尤其表現在司馬庫斯的判決中，法院非常清楚地指
明，即使三位原住民被告知道被標記過的櫸木，正常情況下屬於林務局國有財產範圍，但仍基於
其族群的文化確信，認為其族群可以享受該櫸木的所有利益，本於族群文化確信的主觀想法已足

認定欠缺不法所有意圖。
某程度而言，上述實務操作固然考量符合除罪理念，但依本文之見，不無誤解刑法學理之處。
析言之，只要行為人主觀上意識到，他的行為將會引致、實現符合客觀要件的事實，行為人即具
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有故意 ；至於財產犯罪的不法所有意圖，只要求行為人知悉他將違反民事法律秩序而侵奪他人
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財產終局利益即足 ，由於這是入罪且追求法律秩序統一關係的構成要件，行為人企圖違犯的民
事法律秩序，當然指的是依主流文化塑造的現行法律秩序。
再回頭審視司馬庫斯案，三位原住民青年完全知悉主流的法律秩序內容，他們知道林務局作
業慣例，也知道依財產分配的法律秩序，該櫸木屬於國有，他們帶走櫸木，其實侵奪了現行法許

認的財產分配秩序，原住民並非不知道主流文化價值下的財產關係，他們只不過優先遵守自身的
文化，但這樣的信念及行動選擇，尚不足以作為排除故意及不法所有意圖的理由，更精確地說，
只要原住民知悉現行法規範的財產秩序關係，也知道他們取得林務局的國有財物，就應該認定有
故意及不法所有意圖，實務見解在這一點上似乎有相當誤會。

同樣的觀念也可以應用在鄒族蜂蜜案。被告頭目父子認為出現在其固有領域中的蜂蜜，在傳
統屬於鄒族固有財產，但他們其實並不完全確定其來源，相反地，頭目父子主觀上不完全排除該
蜂蜜可能是被害人所有，只不過為了保護可能屬於自己的財產利益，頭目父子先予扣留。從這一
段描述中，頭目父子主觀想法包括三個不同層次：(1)蜂蜜可能源自鄒族土地而屬鄒族財產、(2)

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Vgl. Wessels/Beulke, AT, § 7 Rn. 203.
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Rengier, BT/1, § 1 Rn. 38.