Page 165 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題 153

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式有效管控成立犯罪範圍 。在這個意義下，如果不能統一構成要件個別要素的解釋，不免有因
人設事或處罰範圍游移不定的疑慮，為了穩定刑罰介入人民社會生活的範疇，筆者認為解釋客觀
構成要件時，應該維持法域內在的一致性，除非立法院已經通過針對個案的例外性實證規範，否
則不應在個案中扭曲既有的解釋方向。
舉例來說，刑法 320 條規定的竊盜罪，必須竊取他人「所有」之動產才會成立刑責，依森林

法第 52 條規定，要成立竊取森林產物罪，也必須該產物屬於「國有林產」，一旦認定原住民是所
有人時，當然就不成立犯罪。鄒族的頭目父子主張在他們領域內蒐集的蜂蜜，其所有權應該認定
屬於鄒族人，不可任意由外來者取得所有權；相同的情況，泰雅族的部落會議決議認為，林務局

未帶走的櫸木根部、枝幹亦產自泰雅族的固有領域，依泰雅族的部落慣習，族人自得加工使用。
如果貫徹原住民部落的文化觀點，則蜂蜜及櫸木的所有利益應歸由部落享有，這兩個案例都會變
成原住民所有權人使用、處分或保護其權益的行為，不該當構成要件而不會成立任何犯罪。
不過，筆者對於上述見解則持保留態度，尤其考慮到客觀構成要件是成罪範圍最關鍵的元
素，如果僅因行為人具有特別文化背景，就直接依據該文化背景而排除刑責，勢必動搖刑法原有

價值選擇而設定的成罪範疇，一方面可能會面臨因人設事，另一方面也會讓受到刑法規範之人無
所適從。
以財產所有權的歸屬為例，縱然法律應該尊重原住民在傳統領域內的財產分配觀點，但涉及

到刑罰的國家權力時，仍應回歸至既有民事法框架中建立、理解的所有權分配理路，否則不僅住
在傳統領域內的原住民未來利用該山林時，會遲疑是否成立刑責；相對地，進入原住民傳統領域
的漢族人，也必須面對其行為是否侵奪原住民財產的疑惑，這些顯然不是刑法所樂見的後果。換
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言之，不論是竊盜罪、搶奪罪或強盜罪，行為人侵奪的動產必須屬他人所有（Fremdheit） ，他
人所有的認定即應依據現行民法規定，除非已立法承認原住民特定領域內，可以直接依據原住民

慣習決定其財產歸屬，否則原住民的文化慣俗原則上不應影響刑法條文中有關財產犯罪的所有權
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認定， 。
依上文見解，在此應依主流法律觀察視角決定客觀構成要件的所有權人，蜂蜜所有權應歸屬

於被害人，頭目父子搶奪他人蜂蜜，該當搶奪罪的客觀構成要件；吹倒的櫸木仍然是國有財產，
泰雅族青年未得主管機關林務局同意而取走櫸木，同樣成立森林法第 52 條的客觀要件。

（二） 主觀構成要件與原住民文化規範

接著談主觀構成要件。在通說觀點下，主觀構成要件大致上可分為：對應於客觀事實的「故
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意」，以及不需要客觀事實對應的「意圖」 。這裏涉及的問題是：當原住民內在意識上，認為
所屬部落的文化規範優先於實證法規範時，依據其族群背景的文化規範為特定行為，此時原住民
的想法上，可能並不認為他的行為侵害法益，此時就有可能排除主觀構成要件故意或意圖。

從前文觀察已可發現，我國實務往往不樂意正面肯定或否定部落文化的刑法效果，因此客觀

15 此即構成要件明確性的要求，參見林鈺雄，新刑法總則，2011 年 3 版，頁 44-46；vgl. auch „Garantiefunktion des
Strafgesetzes“ Wessels/Beulke, AT, 37. Aufl., 2007, § 2 Rn. 44.
16 Vgl. Rudolf Rengier, BT/1, 11. Aufl., 2009, § 2 Rn. 6.
17 從財產權角度對實證法不承認原住民財產權的批判，另見吳豪人，台灣原住民的財產權：市民法與傳統規範的衝突，
收錄於台灣新憲法，2005 年，頁 301-317。必須強調，筆者十分贊同吳教授提出的修法意見，但從刑法學角度而言，
只要實證法對財產權的規範還沒改變，為了維持處罰範圍的穩定性，仍應依現有民法規定決定財產權歸屬。有關未來
原住民自治法律中的財產分配對案，另參考吳豪人、黃居正，對市民財產制度的再檢視：由司馬庫斯部落公約到自然
資源的歸屬，台灣國際法季刊，3 卷 1 期，2006 年 3 月，頁 253-258。
18 參考林鈺雄，同前註 15，頁 187、199-204；Wessels/Beulke, AT, § 7 Rn. 208-209.