Page 164 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

152 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

化，原住民的文化脈絡往往在刑事責任的認定時被犧牲掉。問題是，原住民本於其部落的文化規
範而作特定行為，倘若該行為依刑法及其背後的漢人文化而構成刑事責任時，原住民就會面臨到
底應該依其部落規範，抑或非部落規範的現行實證法行為的規範衝突，如果原住民依循部落規
範，可想而知就是牴觸現行法，甚而構成犯罪；相反地，倘若原住民以現行法為優先依歸的行為
規則，那麼原住民顯然必須放棄自己內心的原住民文化認同，這也絕非多元社會所樂見。試想泰

雅族的原住民，他到底應該遵守部落會議的決議，取得林務局標記的櫸木？還是應該不睬理自己
所源的部落會議，一切以現行法律為據？
即便刑法有穩定社會秩序的固定可罰範圍天職，但當刑法背後的主流文化與原住民文化衝突

時，刑法顯然不能忽視原住民特殊的文化背景，一切均依刑法判斷刑責。兩權執中，筆者認為具
有實踐意義的作法，應該是設法將原、漢文化衝突的特殊情況，納入刑法體系內部，作為一種除
罪或至少是減輕刑責的理由，亦即，刑法不可能使用無從概念化的理由作為排除刑責的依據，真
正有意義的作法，仍是設法將原住民的文化規範及傳統慣習，以及原住民對於其所有文化的認
定，納入刑法釋義學的框架？這個問題將於下一段中回應。

參、 刑法如何回應原住民文化？

既然刑事法必須透過固有概念、體系整合原住民的文化背景，以因應糾結在衝突情境中

的原住民刑事責任，接續討論的重心就即是犯罪成立的各個要素，亦即：構成要件該當性、違法
性及罪責，是否足以擔負處理文化衝突的理論效能。綜觀前文提到的兩則判決可以發現，當原住
民面臨文化衝突時，操作刑法概念的刑事法院對文化衝突的回應，其實可以從個別的刑法概念，
究竟涉及「成立犯罪」或「排除犯罪」的角度予以分類。

ɓe͕ໆٙϓͭࠅ΁

第一種類型涉及犯罪成立要件的解釋，所謂成立要件指的是，實現某個要件是犯罪成立的前
提，一旦欠缺該要件時，即不成立犯罪。原住民文化視角在此的意義即是：能否因為行為人具有

原住民背景，遵從原住民部落慣習而排除犯罪成立的條件，進而不成立刑責？以現行刑法學而
言，犯罪的成立區別為構成要件、違法性及罪責等三大前提，其中涉及正面且必須滿足才能成立
犯罪的要素，計有(1)客觀不法構成要件、(2)主觀不法構成要件及(3)罪責之不法意識等三個區塊
14 ，這三個區塊恰巧都與原住民文化有若干程度關係，以下分別討論之。

（一） 客觀構成要件與原住民文化規範

在刑法理論中，客觀構成要件具有極為重要的功能，其以文字標明受到刑法禁止的行為類
型，以及相應的損害結果，除非行為人實施符合構成要件描繪的客觀行動，否則刑法不得發動制

裁。為了有效地限制成罪範圍，構成要件所設定的客觀行動及損害自應明確，並以限定型態的方

14
或許會有論者質疑，不法意識在刑法體例中位於罪責，但除非少見的案例，否則不會積極地處理、判斷，那麼，不法
意識能不能理解為一種「成立犯罪」要素，似乎不無疑問。對此筆者認為，之所以不會積極處理不法意識的原因有二，
第一，不法意識的成立並不要求有現實的認知，只要行為人可得知悉，即能成立不法意識，這個標準同樣適用於故意
犯；第二，因為標準相對寬鬆，會欠缺不法意識的個案，數目自然相對減少，也就產生不法意識似乎是除罪要素的誤
解。事實上，任何犯罪要成立，行為人都必須知悉或至少可得知悉其行為的違法性，就此看來，不法意識當然是積極
成罪要素。有關不法意識只需要潛在性的認知可能，vgl. Wessels/Beulke, AT, § 10 Rn. 429; Tonio Walter, Der Kern des
Strafrechts, 2006, S. 321 f.