Page 164 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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152      第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會




                   化,原住民的文化脈絡往往在刑事責任的認定時被犧牲掉。問題是,原住民本於其部落的文化規
                   範而作特定行為,倘若該行為依刑法及其背後的漢人文化而構成刑事責任時,原住民就會面臨到
                   底應該依其部落規範,抑或非部落規範的現行實證法行為的規範衝突,如果原住民依循部落規
                   範,可想而知就是牴觸現行法,甚而構成犯罪;相反地,倘若原住民以現行法為優先依歸的行為
                   規則,那麼原住民顯然必須放棄自己內心的原住民文化認同,這也絕非多元社會所樂見。試想泰

                   雅族的原住民,他到底應該遵守部落會議的決議,取得林務局標記的櫸木?還是應該不睬理自己
                   所源的部落會議,一切以現行法律為據?
                       即便刑法有穩定社會秩序的固定可罰範圍天職,但當刑法背後的主流文化與原住民文化衝突

                   時,刑法顯然不能忽視原住民特殊的文化背景,一切均依刑法判斷刑責。兩權執中,筆者認為具
                   有實踐意義的作法,應該是設法將原、漢文化衝突的特殊情況,納入刑法體系內部,作為一種除
                   罪或至少是減輕刑責的理由,亦即,刑法不可能使用無從概念化的理由作為排除刑責的依據,真
                   正有意義的作法,仍是設法將原住民的文化規範及傳統慣習,以及原住民對於其所有文化的認
                   定,納入刑法釋義學的框架?這個問題將於下一段中回應。


                   參、 刑法如何回應原住民文化?

                             既然刑事法必須透過固有概念、體系整合原住民的文化背景,以因應糾結在衝突情境中

                   的原住民刑事責任,接續討論的重心就即是犯罪成立的各個要素,亦即:構成要件該當性、違法
                   性及罪責,是否足以擔負處理文化衝突的理論效能。綜觀前文提到的兩則判決可以發現,當原住
                   民面臨文化衝突時,操作刑法概念的刑事法院對文化衝突的回應,其實可以從個別的刑法概念,
                   究竟涉及「成立犯罪」或「排除犯罪」的角度予以分類。



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                       第一種類型涉及犯罪成立要件的解釋,所謂成立要件指的是,實現某個要件是犯罪成立的前
                   提,一旦欠缺該要件時,即不成立犯罪。原住民文化視角在此的意義即是:能否因為行為人具有

                   原住民背景,遵從原住民部落慣習而排除犯罪成立的條件,進而不成立刑責?以現行刑法學而
                   言,犯罪的成立區別為構成要件、違法性及罪責等三大前提,其中涉及正面且必須滿足才能成立
                   犯罪的要素,計有(1)客觀不法構成要件、(2)主觀不法構成要件及(3)罪責之不法意識等三個區塊
                   14 ,這三個區塊恰巧都與原住民文化有若干程度關係,以下分別討論之。


                   (一) 客觀構成要件與原住民文化規範

                       在刑法理論中,客觀構成要件具有極為重要的功能,其以文字標明受到刑法禁止的行為類
                   型,以及相應的損害結果,除非行為人實施符合構成要件描繪的客觀行動,否則刑法不得發動制

                   裁。為了有效地限制成罪範圍,構成要件所設定的客觀行動及損害自應明確,並以限定型態的方


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                    或許會有論者質疑,不法意識在刑法體例中位於罪責,但除非少見的案例,否則不會積極地處理、判斷,那麼,不法
                    意識能不能理解為一種「成立犯罪」要素,似乎不無疑問。對此筆者認為,之所以不會積極處理不法意識的原因有二,
                    第一,不法意識的成立並不要求有現實的認知,只要行為人可得知悉,即能成立不法意識,這個標準同樣適用於故意
                    犯;第二,因為標準相對寬鬆,會欠缺不法意識的個案,數目自然相對減少,也就產生不法意識似乎是除罪要素的誤
                    解。事實上,任何犯罪要成立,行為人都必須知悉或至少可得知悉其行為的違法性,就此看來,不法意識當然是積極
                    成罪要素。有關不法意識只需要潛在性的認知可能,vgl. Wessels/Beulke, AT, § 10 Rn. 429; Tonio Walter, Der Kern des
                    Strafrechts, 2006, S. 321 f.
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