Page 169 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範、良知與文化衝突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題 157

（四） 小結

論述及此，筆者主張有關犯罪成立要件的解釋，不論是要件內容的篩選，亦或行為人主觀認
知成立與否的判定，都應該依循主流文化的法律一般秩序，不宜納入過多原住民文化觀點的考
量。成立犯罪的客觀、主觀構成要件，以及罪責階層中的不法意識，都應該從實證法律秩序的角

度判斷，只要客觀上符合實證法，主觀上知悉或至少可得知悉實證法的違反情事或禁止效力，就
應該認定系爭要素成立。

ɚe͕ໆٙરৰࠅ΁

雖然上文採取了看似保守的見解，幾乎不容許在刑事責任成立要件區塊，考量原住民文化及
慣習的特殊性，但這不代表本文完全否認原住民文化對刑事責任的影響，相反地，本文傾向立場
是：刑法應該考量原住民文化的特殊性，排除或至少減輕面臨文化衝突情狀的行為人之刑責，相
關的刑法概念主要是阻卻違法及減免罪責事由，以下逐項分析之。

（一） 阻卻違法事由的解釋

在刑法體系中，第二階層的違法性有別於構成要件，違法性階層擔負排除刑責的功能，只要

能符合阻卻違法事由（Rechtfertigung）的規範，構成要件該當的侵害行為即非不法行為。而依現
行通說，刑法採實質違法性理論，縱然不是法律明文規定，但只要具備優越利益（Überwiegende
28
Interessen），亦即行為人出於保護高價值的利益而侵害低價值的利益，即可阻卻違法 。刑法因
29
而承認除了法定阻卻違法事由之外，還有超法規的阻卻違法事由 。總之，違法性的效果是排除
刑責，刑法理論並不堅持必須有法律實證規定為前提。

刑法既然已經承認，即便立法者未明文授權，仍可依超法規阻卻違法事由而排除刑責，當原
住民的行為基於其固有文化規範行事時，其所依據的部落規範，當然也可能用來解釋阻卻違法事
由的實質內容。

具體適例即森林法第 15 條第 3 項及第 4 項的不同規定，該條第 3 項規定：「國有林林產物之
種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央
主管機關定之」，不過立法者隨而在第 4 項接續規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住
民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵
行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」，換言之，一般林地產物

只能依據主管機關的規範處理，但只要林地位於原住民傳統領域內，該地的原住民族可以依據其
慣俗所需，採取森林作物。不過立法者為德不足地留下一個伏筆：「其採取之區域、種類、時期、
無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」，
此即原住民慣俗必須優先得到主管機關的承認，才能於個案中發生效力。

30
司馬庫斯案的各項爭點之一，即為被告三人得否依據森林法第 15 條第 4 項規定排除刑責 ，
從刑法的角度來看，這是一種立法者特別在法令中規定，只要行為人依據法令規定行事，即便侵
害法益，仍為法律所許可的「依法令之行為」。

28 Roxin, AT/1, § 14 Rn. 40.
29
林鈺雄，前揭註，頁 227-228；Wessels/Beulke, AT, § 8 Rn. 274.
30 修法歷程的討論，參考王皇玉，前揭註 4，頁 243-245。