Page 17 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

在法學與國家法中看見原住民族法律 11

壹、 確認原住民族法律之存在：與漢族法律並存

討論原住民族相關的法律議題時，常見的提問方式是，從外來的政權或現代型國家的法律，
包括國際法和國內法，作為基準，探究其對原住民個人或原住民族整體，採取了哪些管理措施或

對待方式，及其對原住民社會的影響。不過，若將前述問法中作為權力行使對象的原住民族，轉
換成為發問的主體，則首先應追問的是原住民族自身，有哪一些自古流傳、於今仍被族內一般人
普遍遵行的法律規範？然後，方探詢其與現代意義的法律體系應如何相容或融合。這才是晚近國
際人權公約與思潮所主張之「透過法制化」，亦即經由國家法化（權利化）來保障原住民族生存

與發展的真正意涵，也是建構「原住民族法學」所應同時著力的兩個側面：從國家法出發，以及
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從原住民法出發。
這樣的主張很可能遭人反問：「原住民族有法律嗎？」，而我的回答則是另一個反問：「您認
為什麼是『法律』呢？」有鑑於台灣的原住民族所欲對話的對象是當今在台灣的國家法，所以就

法律的定義亦求諸台灣的法學界，蓋定義本無絕對的對錯，而應視討論之需要而採取合適者，故
如美國等國外學者的定義方式姑且略掉不談。在台灣向來有一種定義方式是，限於現代型國家以
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強制力加以執行的規範方為法律。 倘若採此定義，則在 1895 年日本國將現代意義法律體系帶
入台灣之前，包括清朝統治時期（1683-1895），台灣都不存在著法律規範，這將使得對台灣人民

法律生活經驗的探究，僅限於 19 世紀末迄今，不符合認識及研究之目的。況且本文所關注的議
題之一是國家與非屬國家的群體之間的互動關係，為了平等地看待兩者，在下定義時，宜承認兩
者都可能擁有法律規範，而非獨厚一方。是以，在此擬採取觀察範圍較廣的定義方式，亦即：法
律（亦可稱為「法」）是人類共同生活（族群、部落、國家等）中，為形成秩序、維繫和平（解
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決紛爭）、實現自由，可透過權威機關之強制力所實施的規範。 簡言之，法律規範係指，於社
會規範中，某些可透過該社會所共同承認的權威機關的強制力，加以貫徹執行的規範。按作為社
會規範的一種，法律規範與其他社會規範之差別即在於：社會公認權威將以強制力確保該規範之
被遵守。

以上揭定義為準，台灣這塊土地上於今所知最早的主人，也就是屬於南島民族之一的台灣原
住民族，擁有其自己的法律，可簡稱為「原住民法」。台灣原住民族是以口傳，而非文字記載的
方式，表徵及傳遞前述定義下的法律規範，故其過去存在著什麼樣的法律內容，於今反而需靠他
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族，例如荷蘭人等西方人或來台的漢人，因接觸原住民族而以文字史料所做的報導。 尤其是
20 世紀前期日本統治者，曾觀察那些在此之前不曾遭外族統治，故尚維持其固有社會規範的原
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住民族部落，並以文字記載這些口傳式法律規範的內容。 不過，這些來自外族的記載，不論從

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關於國際上「透過法制化」的主張，以及應作為一個研究領域的「原住民族法學」，參見蔡志偉（Awi Mona），〈從客
體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展〉，《臺大法學論叢》，40 卷特刊（2011 年 10 月），頁 1509、1516。
2 台灣的法學界所出版的法學概論書籍，為了能介紹現代意義法制，就法律之定義，經常以國家的強制力為必要。例如
參見鄭玉波著、黃宗樂修訂，《法學緒論》（台北：三民，修訂新版，1999），頁 5；陳麗娟，《法學緒論》（台北：五南，
2000），頁 5。
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參見李太正等，《法學入門》（台北：元照，五版，2003），頁 5-16，此部份由顏厥安撰寫；莊柏毅、黃英哲，《法學入
門》（台北：世新大學出版中心，2006），頁 3-5。
4 這些報導仍屬「他族的觀察」，是否存在著偏見或誤解，仍可再探究。在此所稱原住民族法律是指各族共通的法律概念，
其具體內容可能並不全然一致，就像中國歷朝法律也不全然一致但總稱為「傳統中國法」、歐陸法系國家的法律亦有其
個別差異性。參見王泰升，《台灣法律史概論》（台北：元照，三版，2009），頁 19-20、35、105。
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日本在台殖民統治當局於 1909 年完成對台灣漢人所為的固有（舊有）習慣的調查之後，即開始對時稱「蕃人」的高山
族原住民族進行固有（舊有）習慣的調查。故同年於「臨時臺灣舊慣調查會」第一部下增設「蕃族科」。蕃族科其後分