Page 20 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

14 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

其實，漢族的固有傳統中，跟原住民族一樣欠缺現代意義的國家，如果必須有現代國家這樣
的執法機構才能謂有法律存在，那麼漢族原本亦無法律，惟向來皆稱漢族固有法律為「傳統中國
法」，則原住民族亦應有其「原住民法」。固然漢族不同於原住民族之原僅係口傳法，而擁有為帝
制統治而被書寫下來（成文的）、從秦律到清律的這些官府規定，但許多未被書寫下來（不成文）
的民間習慣，還是在其法律生活中扮演重要角色。同樣的，漢族就某人應否受處罰、某種財產或
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身分應歸於何人有爭議時，也有一套不同於來自近代西方之現代意義司法體系的處理流程。 總
之，猶如以農耕定居為主的漢族形塑出自身的法律，在台灣利用各種原野資源、從事農漁獵的原
住民族亦發展出適合其生存的法律。

貳、 原住民族法律之逐漸為外來政權所排斥：以平埔族為例

台灣原住民族當中，屬於平埔族者的固有法律體系首先遭到外族破壞。1624 年來自前近代
西方世界的荷蘭東印度東公司，在台灣西部的平原地帶建立其殖民地政權，並統治一部份原住民
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族，亦即今天基於特定歷史經驗而非地域或種族屬性而稱的「平埔族」。 平埔族因此開始接觸
以西方的國家主權觀念為基礎的荷蘭法律及司法權威，亦即由西方法律文明所發展出、職司根據
具普遍適用性的規則而為裁判的「法院」（不屬原住民族或漢族的法律傳統，但當時尚無後來獨

立於行政之外為司法審判的制度）。當時的荷蘭統治當局已曾審理涉及原住民的重大案件，或者
以其他方式宣示司法主權，例如荷蘭統治當局曾派遣軍隊至發生長老遭族人殺害的原住民族村社，
找出兇手後交由諸村長老聯合會審後定罪執行。然而，在原住民族村社內的一般紛爭或犯罪，則
由村社長老與公司所指派的政務員（曾由牧師兼任）處理。是以紛爭解決或犯罪與否的判斷基準，
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固然可適用荷蘭法律，但原住民族固有法律觀及其法律規範可能仍相當程度被尊重。 且當時
台灣多數的原住民族，未遭荷蘭統治，故當然維持其固有的法律生活方式。
受荷蘭統治的平埔族繼續為屬於漢族政權的鄭氏家族所統治。鄭氏政權要求原受荷蘭統治的
原住民族村社歸順之，且沿用荷蘭舊制，設立土官使自治之，但基於漢族中心的所謂「華夷之辨」，

將已受漢化者稱為「民」，未受漢化者為「土番」，首度出現意味著漢族優越於原住民族的「民」
與「番」之別。且所謂的「屯田制」，經常就以軍隊的優勢侵奪原住民族土地，並將原住民族的
反抗稱為「番害」，為此而於漢人與原住民居住地交界處，設立土牛，派兵防守；換言之，原住
民族被在台漢人政權區分為：（1）受其統治但允許自治和（2）不受其統治等兩類。又，鄭氏政
權志在逐鹿中原，對於拓展對原住民族的統治沒什麼興趣，故整體上與荷治時期相似，原住民族

14 漢族法律文明中的官府規定（「國法」），雖為帝國中央集權統治之需而成文，但仍是以「非規則型」來運作，亦即沒有
必然的普遍適用性。從而，此案如此處理，不保證相似的下一案亦如此處理，而是可權變、衡情酌理地決定是否依從
先前之例。官府規定只是官員為個案審斷時的重要參考準則之一，也有可能同時參酌民間習慣或情理而為決定。作為
一般人公認的執法權威，除了皇帝和朝廷官員之外，還可能是社群或宗族領袖，由其依民間習慣或情理做成裁斷。參
見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 44-51。
15 「平埔族」是相對於「高山族」的稱呼。前者指稱原住民族當中，居住在平原地帶且遭到荷蘭、鄭家、清朝統治的族
群；後者則指稱沒有前述歷史經驗，居住於高山或平原且較晚近才遭日本、國民黨政權相繼統治的族群。兩者雖同屬
原住民族，但因歷史遭遇有別而有區分意義。此一區分就類似同屬移居台灣的漢族，曾受荷蘭、鄭家、清朝、日本統
治者稱為「本省」族群（其可再依語言而分福佬、客家兩族群），沒有前述歷史經驗、但於二次大戰後之初因國民黨政
權治台而移入者稱為「外省」族群（其實內含極少數之非漢族之人）。這些區分對於解釋台灣歷史發展經過，是具有意
義的，但是未來是否維持這些分類，則視有無必要而定。在討論戰後台灣的法律規定時，如果沒有區分平埔族和高山
族的必要時，直接使用「原住民族」即可。
16 參見江樹生譯註，《熱蘭遮城日誌》（台南：台南市政府，2002），第二冊，頁 424；鄭維中，《荷蘭時代的台灣社會：
自然法的難題與文明化的歷程》（台北：前衛，2004），頁 78-83；王泰升、薛化元、黃世杰編，《追尋台灣法律的
足跡：事件百選與法律史研究》（台北：五南，2006），頁 14-15。