Page 23 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

在法學與國家法中看見原住民族法律 17

26
的法律效果作為「結論」，亦即法律判斷的結果。 這些「法規」即是現代意義法學所稱的「習
27
慣法」。 換言之，之前不以現代型國家強制力為要素而定義的「漢族法律規範」，在現代型國
家法律體系中僅僅被視為習慣規範（日文漢字通常用「慣習」兩字），但日治前期國家法卻以具
有與制定法同一之效力的法條，賦予這些習慣規範具有國家法上的法律效力（以規範人民的權利
義務，亦即時稱的「立法事項」），故其已提升至「習慣法」的地位。不過，也僅僅限於民事事項

是如此，就刑事事項、程序法事項、行政法事項等，漢族固有法律仍只是習慣規範爾。到了日治
後期（1923 年至日治結束），制定法再限縮到只剩僅涉及台灣人的親屬繼承事項以及祭祀公業，
28
才賦予相關的習慣規範（原漢族法律）具有國家民事法上效力。
正因在國家民事法上，有認定什麼是台灣人（含福佬人、客家人、平埔族人）舊慣的需求，
在法學上乃發展出「舊慣法學」，闡釋性質上即是在台漢人固有法律規範的「舊慣」的內涵。按
除了國家特別設置專責機關進行調查，並出版著名的《臺灣私法》6 冊以及《臺灣私法附錄參考
書》7 冊外，司法人員及辯護士等亦在期刊上熱烈討論舊慣相關的法律議題。由於日本所繼受的
歐陸法系向來是以成文法典作為民事法源，故臺灣總督府在法學者岡松參太郎等的協助下，於

1914 年完成了將司法機關所認定的台灣人習慣法，以及歐陸日本等國民法典融為一爐的台灣民
事法典。如果這項被稱為「舊慣立法」的法案能通過且施行，等於是直接以具有台灣人習慣，實
即固有法律規範，之內涵的成文法條，作為法律適用時邏輯三段論法上的「大前提」，亦即在現

代法制架構下，以在地人的法律觀念規範在地人的法律生活。然而，從日本國族主義的立場，讓
台灣人依從日本民法典方有助於同化為日本人，是以前述舊慣立法被拒絕，而是自 1923 年起令
台灣人民事財產法事項適用日本民法典，僅台灣人親屬繼承事項或祭祀公業可適用台灣人習慣法。
29

直到日本政權到來方被外族統治之曾被漢人與清朝稱為「生番」、被日本政權稱為「蕃人」
30
或「高砂族」的「高山族原住民族」， 在國家法上受到與原屬同族的平埔族以及漢族移民不同

26
關於歐陸法系國家就法律適用所操作的邏輯三段論法，參見王澤鑑，《法律思維與民法實例》（台北：王慕華，1999），
頁 240-243。
27 參見王澤鑑，《法律思維與民法實例》，頁 241；鄭玉山，〈民事習慣在司法實務上之運用〉，載於最高法院學術研究會編，
《法律史與民事司法實務》（台北：最高法院，2005），頁 64-65、69。
28 在此所謂「制定法」是指 1922 年敕令第 407 號第 5、15 條所規定之台灣人親屬繼承、祭祀公業「依習慣」，該敕令經
1921 年法律第 3 號（俗稱「法三號」）的授權，就施行於台灣的法律（例如日本民法）得設特例，故關於此等特例之
條文，具有與立法機關所通過的法律同一之效力。參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 130、282。
29 其詳，參見王泰升，〈殖民現代性法學：日本殖民統治下台灣現代法學知識的發展（1895-1945）〉，即將刊登；王泰升，
《具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證》（台北：作者自刊，元照總經銷，2010），頁 176-205。
30 「高山族」一詞係 1945 年戰後國民黨政權接收台灣後，主政的臺灣省行政長官公署所用以稱呼日治時期的「蕃地蕃人」
（1945 年時尚未將日治時期的「平地蕃人」納入此一群體中）。在 1947 年長官公署改制為省政府時，身為「高山族」
原住民族制憲國民大會代表的南志信，向政府提議禁止使用「高山族」而改為「臺灣族」，亦即「臺灣土著民族」之意，
但是臺灣省政府雖認為「高山族」乃日治時期受歧視同化而成，故同意不使用「高山族」，但卻改用「山地同胞」。之
所以稱「同胞」乃認為其為中華民族（中國國族）一份子，不是獨立的民族，故不需民族的名稱，而「山地」則取其
主要的居住地。參見曾文亮，〈戰後初期臺灣人群分類的調整及其法律效果：1945-1949〉，發表於愛知大学東亞同文書
院大學紀念センター、中央研究院臺灣史研究所主題計畫「戰後臺灣歷史的多元鑲嵌與主體創造」主辦，「近代臺灣的
經濟社會變遷：以臺日關係為中心」國際研討會（2012 年 8 月 4-5 日），頁 16-17。於今關於稱呼的問題，「山地同胞」
一詞已不為此一群體的人所接受，其主張應稱具有「係原本之主人」意涵的「原住民族」，國家法亦已從之。至於在原
住民族內部宜否再區分為「高山族」與「平埔族」，以顯現兩者歷史境遇以致今之情狀均有所不同？筆者認為，相較於
「番」或「蕃」字之具歧視意涵，以「高山」為族名或許仍有不能涵蓋居住於平原者之弊，但其字的本身似無歧視之
意，於 1947 年時毋寧是因為太過接近日文漢字的「高砂」，而被認為有「同化為日本人」之意，並在當時去日本化的
考量下認為不妥。然而，於今學界已肯認正視台灣曾受日本統治半世紀的必要，筆者在無盲目「排日」的情結下，仍
然在「原住民族」一詞上面冠上「高山族」，以特定台灣原住民族內部特定的一群：日治時期所稱之「蕃地蕃人」和「平
地蕃人」，其意涵與 1945 年時行政長官公署所稱者不全然相同，且在某些情況下將稱「高山族原住民」。又，此項用語
與今之中國將所有的台灣原住民族稱為「高山族」，並視其為「少數民族」，當然有所不同。不過，如果未來沒有再區
分平埔族和高山族之必要時，「高山族」一詞可僅僅留供歷史敘述之用即可，本文在討論台灣現行法時係不加區分地直
接稱「原住民族」。