Page 27 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

在法學與國家法中看見原住民族法律 21

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民族教育法」。 在中華民國的國家法上，專門規範涉及國家所認定之「原住民族」的法律事務
的「原住民族法制」，已然存在。受規範者從戰後被劃歸「山胞」，亦即高山族原住民族的 9 族，
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到 2008 年擴充至 14 族， 而是否再擴及平埔族於今雖仍有爭議，但宜採肯定見解，只不過其
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法律上待遇可以有不同於其他族的設計。
其後，中華民國的原住民族法制的實質內容，開始趨向於承認並尊重原住民族自主性的方向

發展。依身為原住民的蔡志偉（Awi Mona）對中華民國原住民族法制立論基礎所為分析，2000
年以前係以「國家中心」的觀點，從國家發展的角度思考原住民族事務，2000 年之後則轉為奠
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基於國家與原住民族的「新夥伴關係」，形塑原住民族的集體性權利。 按進入政黨輪替時期，
於民進黨掌握中央行政權時，立法上從 2001 年 1 月 1 日起施行「原住民身分法」，當中明訂原住
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民姓名可不受中華民國民法相關規定之限制， 開啟「原住民族民事特別法制」之概念。2001
年以後，原住民族因狩獵文化而製造或持有獵槍、魚槍「供作生活工具之用」，已不再觸犯「槍
砲彈藥刀械管制條例」所規定之罪；2004 年「野生動物保育法」修正後，原住民族「基於其傳
統文化、祭儀」之用，得「獵捕、宰殺或利用」一般野生動物（不含保育類）；2004 年「森林法」

修正後，就「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」。
48 2005 年公布施行了一部政治綱領式的「原住民族基本法」，但此亦可謂是依憲法增修條文而在
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法制上具體實踐原住民族主體性的動作。 又，台灣法學界已有論者指出，2007 年公布的「原
住民族傳統智慧創作保護條例」，確認了一種堪稱「原住民族傳統智慧創作專用權利」的集體性
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權利，乃「平行」於以個人主義為基盤的民法體系的「特殊權利」。
不過，中華民國行政或司法部門，尚欠缺積極執行上述立法的作為，而此又源自未能理解並
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尊重在歷史上長期被忽略甚至被污名化的原住民族文化。 若從法學的觀點，實即原住民族關
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於狩獵、使用山林資源的原住民族法律，不被當代的法學以及國家法所承認， 且在立法的層
次上頂多稱之為「生活慣俗」，並藉以排除刑法上的違法性，但仍不能據以規範人民之間、或人
民與包括國家的公法上團體之間的權利義務關係。按迄今最佳的範例只不過是，突破向來執法上
落差的 2009、2010 年有關「司馬庫斯倒木案」司法判決，依從「原住民族基本法」上尊重原住

民族文化的誡命，以「森林法」中允許「依其生活慣俗需要，採取森林產物」之規定，引用政府

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參見蔡志偉（Awi Mona），〈從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展〉，頁 1504、1512、1525、1528-1529。
44 2001 年增邵族，2002 年增噶瑪蘭族，2004 年增太魯閣族，2007 年增撒奇萊雅族，2008 年 4 月 23 日再增列賽德克族。
但以上增列，均是在民進黨中央執政期間完成。
45 從追求歷史正義的觀點，如本文所描述的、遭多重壓迫而流失固有文化的平埔族，若欲重拾原住民族認同，其他族怎
忍心予以拒絕？且增列入平埔族，將可壯大整個原住民族，以凸顯台灣之為多民族國家，抗衡漢族文化唯一或獨大的
想法。不過，基於原住民族特定的政經社文條件而給予的法律上待遇，須平埔族亦具有相同狀況方同等待之。與此相
似的是，同屬原住民族的個人，若經濟社會文化條件有別，例如居住於部落或都會區，則法律上待遇也應有所區別。
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參見蔡志偉（Awi Mona），〈從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展〉，頁 1513-1514、1526。
47 原住民身分法第 4 條第 2 項揭示：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字
者，取得原住民身分。」並在第 7 條明訂可「不受民法第一千零五十九條及姓名條例第一條第二項規定之限制」，展現
其之作為民法的特別法。
48 其詳細的規定及發展經過，參見蔡志偉（Awi Mona），〈從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展〉，頁 1530-1533。
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參見蔡志偉（Awi Mona），〈從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展〉，頁 1512、1529。
50 參見黃居正（2008），〈特殊權利概念的重建－評析原住民族傳統智慧創作保護條例〉，劉靜怡、黃居正、邱澎生編，《傳
統智慧與公共領域：原住民族傳統智慧創作保護論文集》，頁 121-160，台北：數位典藏與數位學習推廣計畫、數位典
藏拓展台灣數位典藏計畫。
51 參見蔡志偉（Awi Mona），〈從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展〉，頁 1531-1534。
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台灣的法學界對「原住民法」的概念非常陌生。台灣目前可看到的「法學緒論」教科書，基本上若非參考西方或日本，
即是沿襲民國時代中國的相關書籍；在那些書籍中本就沒必要提及台灣的原住民族，但作為台灣的法學緒論也應如此
嗎？至於法律史，向來是以漢族的傳統中國法為主軸來論述「中國法制史」，根本不談原住民族的傳統法律，只有以台
灣土地及人民為主體的台灣法律史，才會正視台灣最早的主人，亦即原住民族的歷史，從而將原住民法納入討論。