Page 31 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

在法學與國家法中看見原住民族法律 25

70 究竟在哪一種原住民法與國家刑法相衝突時，應循此法律論證而免除原住民刑事責任，還有

賴法院透過個案裁判形成類型，以漸趨明確，但審判者必須先認知到：原住民族有其經常被稱為
「傳統文化或習俗」的固有法律規範﹗
上述習慣立法或自治法等等理想，現實上須奠基於兩項努力：學術上法學化習慣、司法上習
慣法的累積。若以不泥古的態度來看待原住民族固有法律，則宜以淵源自西方、但如今已是台灣

乃至世界主流的現代法律概念，重新詮釋原住民法/原住民族習慣的內涵，包括但不限於其各種
「法規」的構成要件與法律效果，以使原住民法與台灣現行法制，乃至世界上主要法制相結合。
按一般抽象的法規與社會上各種具體情況的相結合，又有賴於司法於個案的解釋適用法律，故需

要法院逐案地依現代的法律概念，具體形塑出原住民族民事習慣法，或在刑案中以原住民擁有可
被接受的固有法律觀而免除刑責；有了這項基礎，才容易進行更高層次的習慣立法，亦即原住民
族自治法律的制訂。至於其實踐方法，在法學教育中，讓「原住民族法學」成為一個特定領域，
在司法體系中，讓原住民案件由專業法庭來審理，都是關鍵性的作為。目前司法院正積極朝著專
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股或專庭審理原住民案件規劃， 若能成功，即是國家正式承認原住民司法案件之具有特殊性，
將反過來有助於原住民族法學之為法學界所承認。

陸、 結論

原住民族當然有其延續自遠古的法律，但如同整個東亞、台灣或者在台漢族的境遇，於今不
能不以源自西方的當代法學概念，盡量不失真地重新表述其內涵。不過，對傳統的延續是出於必
要，而非義務，活在當下與未來的原住民族不必被向來的法律傳統所束縛，仍應適時引進新的法
理念或法制度。為此宜以現代法概念轉譯的方式調查原住民族的「習慣」，藉以形塑出可補制定

法之不足的習慣法，或具體化被納入個別法律條文中的慣行或習慣法或可用以解釋法律行為的慣
行。以建構出原住民族法學，並由法院形成原住民族習慣法或在必要範圍內免除原住民刑責為基
礎，將更易於透過立法，從具有原住民族固有法之實質的習慣法出發，參酌更多的法理念及包括

外國法在內的法制度，制訂出具普遍適用性、成文的一般規範，再經由法的解釋適用來運作日常
法律生活。這樣的「法治」，才是值得原住民族期盼的生活方式。

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刑法學者王皇玉已就此提出刑法理論基礎並為詳細的法律論證，參見王皇玉，《刑罰與社會規訓－台灣刑事制裁新舊思
維的衝突與轉變》，頁 273-278。
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司法院於 2012 年 5 月 15 日曾召開「評估設置原住民族專業法庭之可行性」座談會，筆者亦參與其中，該會議的結論
肯定原住民族專業法庭在國家法上的意義及司法實務運作上的必要性，故將朝設置的方向規劃。