Page 29 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

在法學與國家法中看見原住民族法律 23

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作為大前提的「法規」， 但非謂所有民法第 1 條以外之條文所稱的習慣皆不須「具有法的確信」。
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詳言之，被民法第 1 條以外的條文認為應優先或可準據的習慣，若作為一種與法律規範相當
的社會規範，即在實質意義上具有「法規」性格，而與民法第 1 條所稱之習慣並無不同。例如
2009 年民法物權編第 757 條修正後，可作為創設物權之準據的「習慣」，應不僅是反覆實施的慣
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行，還要具有法之確信。 如前所述，日治時期的民事制定法係規定在「僅涉及台灣人之親屬
繼承事項」的條件下「依舊慣」或「依習慣」（其規範內涵與中華民國民法第 1 條不同），而「舊
慣」或「習慣」在司法實踐上通常指具有法之確信的慣行，亦即是習慣法。又，2009 年民法物

權編修正第 828 條，使「公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由成立之法律、法律行為
或習慣定之」，此一可發生與法律規範同等效力的習慣，從立法目的解釋亦應指稱具有法之確信
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的慣行。包括上述兩條文在內的民法物權編內明文規定可優先適用習慣的條文， 本非針對原
住民族而制訂，但是原住民族關於使用山林資源的固有法律，以「習慣」的地位，可經由適用該
等條文而被納入國家法。此外，在包括中華民國法在內的歐陸法系國家法制中，被稱為「事實上
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習慣」的慣行，可成為解釋或補充當事人法律行為或意思表示之基準， 據此原住民族慣行的
發現，將有助於理解原住民所表達的意思表示或所為的法律行為，有效避免凡事均以漢人觀點來
解釋之弊。

立法上若直接以被視為習慣的原住民族固有法律作為規範內涵，即屬原住民族的「習慣立
法」。按漢族的習慣立法，已有其例。中華民國民法典於民國時代中國被制訂時，即已將漢族固
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有的「典」關係成文法化為物權編中的「典權」， 此即習慣立法。不過該民法於 1945 年施行
於台灣後，在台灣的漢人已因日治時期典關係被國家法轉化為不動產質權，而極少利用典權制度。
63 對台灣社會較具有重要性的是，司法機關依民法第 1 條所形成之關於合會的習慣法，立法機
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關已於 1999 年將其納入民法債編「各種之債」的一種（第 709 條之 1 至之 9）， 若從習慣法
之被整編及補全為具有體系的成文規定，更可謂為「法典化」。與此相似的是，2007 年 12 月 12
日公布的「祭祀公業條例」，以民事單行法的形式完成了關於祭祀公業的習慣立法；法院向來所

不承認之視祭祀公業為法人的「習慣」，得到了該制定法的接納，允許祭祀公業得登記為「祭祀
公業法人」（祭祀公業條例第 21 條）。甚至之前被制定法所排斥之漢族傳統上由當鋪所運作的

57 相對的，依民法第 1 條而為司法裁判時，即是以習慣法作為形式上的法源。按黃茂榮教授謂：「習慣法藉裁判的途徑，
裁判藉習慣法之名，取得其形式上的法源地位。」見黃茂榮，《法學方法與現代民法》（台北：作者自刊，五版，2006），
頁 15。
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王澤鑑教授於書中係就民法第 207 條第 2 項所稱商業上另有「習慣」，是否與民法第 1 條所稱習慣通一意義而為討論，
進而透過比較法的研究，認為其僅只交易上慣行，並不具習慣法的意義。參見王澤鑑，《民法實例研習：民法總則》，
頁 27-28。筆者承認某些條文中所指稱的習慣，可能在社會上尚不具有「若不遵行即無法維持共同生活」的重要性，
但認為若謂除了民法第 1 條之外所有條文的習慣，皆僅是一種慣行的「事實上習慣」，則稍嫌速斷，仍宜就各條文立法
目的等逐一認定為妥，例如 2009 年修正後民法第 757 條「物權除依法律或習慣外，不得創設。」其所謂的「習慣」，
在社會上宜不僅是反覆實施的慣行，還必須「具有法的確信」，始應與制定法在物權創設上具有同等的效力，故該習慣
本身應具有「習慣法」作為一種「法規」的實質，雖然在法律適用上仍應引用民法第 757 條作為形式上的法源。
59 參見同上註；亦有學者在討論 2009 年修正後民法第 757 條的「習慣」時，認為是「加入習慣法作為創設物權類型的方
式」，參見張永健，〈物權「自治」主義的美麗新世界－民法第 757 條之立法論與解釋論〉，《科技法學評論》，第 7 卷第
1 期（2010），頁 125。
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計有 15 條，但台灣關於這類「物權習慣」的調查與研究相當稀少，參見張永健，〈物權法中之習慣〉，《月旦法學雜誌》，
188 期（2011 年 1 月），頁 81-92。
61 日本民法第 92 條對此有明文規定。參見鄭玉山，〈民事習慣在司法實務上之運用〉，頁 87-88、112；王澤鑑，《民法概
要》（台北：王慕華，增訂版，2009），頁 16。
62 參見鄭玉山，〈民事習慣在司法實務上之運用〉，頁 105。
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相關的討論，參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 296-297。
64 亦參見鄭玉山，〈民事習慣在司法實務上之運用〉，頁 105-106。