Page 24 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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18      第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會



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                   的對待。日本治台初期即在法律論述上認為,對於高山族的統治不必適用現代意義法制, 故依
                   明治憲政體制「法治」原則,須以制定法位階的規範來規制民事刑事等「法律保留事項」的要求,
                   皆未延伸至有關高山族原住民族的法律事務。在日治時期國家法中,屬於制定法位階的法律規範,
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                   都只用以規範日本人、台灣人等,而非高山族原住民。   蓋對於高山族原住民族的民事、刑事、
                   程序法等事項,均不必事先確立一套應普遍適用的法律規範體系,而是由所謂的蕃務警察就個案
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                   而為裁決;   只有非住蕃地而是居住於普通行政區內的高山族原住民,才有機會因使用民事法
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                   院,或因刑事案件遭檢察官起訴、刑事法院判刑,而接觸現代意義法制。
                       在這樣的國家法底下,高山族原住民族仍保有之原住民法即被視為是「習慣」(或稱「舊慣」),

                   而成為警察為個案裁斷時的選項之一。此對有關高山族原住民族之法學知識的建構,有一定的影
                   響。按正因為沒有找出「習慣法」以適用於個案的國家法上要求,故日本統治當局對高山族原住
                   民族「習慣」進行調查時,不像對在台漢族習慣之汲汲於探詢各種「法規」並發展出舊慣法學,
                   而是更全面的探究原住民族的生活習俗及一般慣行,以在現代意義的「行政」上作為採取治理上
                   各種措施的參考,或在現代意義的「司法」上據以認定犯罪或紛爭事件的案件事實,以及必要時

                   以之為個案裁斷的依據。且如上所述,日本統治當局對高山族原住民的民、刑等各種法律事務,
                   不預先在立法上明確決定是否一概(具有普遍性地)依日本現代式/西方式法律規範、或依原住
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                   民族固有法律規範,而是由屬於行政機關的理蕃警察依個案需要,就兩者擇一。   因此,若理
                   蕃警察經常以被稱為「習慣」的原住民族法律為個案裁斷依據,則原住民族法律仍將具有一定的
                   生命力,不像台灣漢人及平埔族人之僅僅剩下民事事項(日治後期更只剩親屬繼承祭祀公業爾)
                   可依從固有法律規範。
                       在蕃務警察所為的個案裁斷中,於哪些情形下係準據被稱為「習慣」(或稱「舊慣」)的原住
                   民族法律規範,並沒有一定的規則可循。在此僅就事關重大的殺人行為,舉例說明警察在怎樣的

                   範圍內採用原住民族法律規範而為裁斷。單純的殺人行為若加害人與被害人屬於同一社,警察大
                   多協調雙方依循社內的習慣規範解決,且遵從禁止社內之人互殺的禁忌。但若殺人行為發生於異
                   社之間,警察經常依習慣規範處理但有所修正,例如不接受以原住民法中的「林野間獨居數年」

                   作為制裁,但樂於接受原住民法中「贖財」的制裁方式,只不過可能將財物換為金錢,或許因其
                   較接近現代刑法中的罰金吧;在少數已引發兩社間仇敵關係的案例裡,警察將加害人移送法院依
                   現代法處理,此時原住民法即全無發揮餘地。如果該殺人行為,是基於原住民法中所認可的復仇
                   或出草,此時警察並不依據原住民法而認為其為正當,故仍然加以處罰,且經常是混合著習慣上
                   與現代式的刑罰,例如要求給付撫慰金給被害人遺族並加以拘禁。再者,若案件發生於高山族原

                   住民與稱為「本島人」的漢人及平埔族人之間、以及與日本人之間,當加害人是高山族原住民、


                   31 其詳,參見王泰升,〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗:以關於惡行的制裁為中心〉,頁 24-47。
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                    例如台灣總督府以律令規定「非蕃人」不論以何種名義,均不得占有以及為其他權利之目的使用蕃地,除非依特別規
                    定經總督許可。參見王泰升,《台灣法律史概論》,頁 180。
                   33 從 1903 年之後,就將「蕃人蕃地」確立為警察系統專責事務。凡屬蕃人,不論居住於蕃地或普通行政區,均受到理蕃
                    警察的特別統治。參見王泰升,《台灣法律史概論》,頁 162;參見王泰升,〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體
                    驗:以關於惡行的制裁為中心〉,頁 49-50。
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                    居住於普通行政區的高山族原住民,自 1920 年 8 月起關於其刑事訴訟案件之起訴與否,不必再如 1900 年內訓所要求
                    的須經總督同意,則檢察官或進入審判程序後的法官,皆須依刑法斷案;且早在 1912 年,即有居住普通行政區的高山
                    族原住民在法院做成公證,而適用了日本民法,按日本的刑法、民法皆屬現代法。不過,理蕃警察對居住普通行政區
                    的高山族原住民,仍可能不適用刑法而為處斷。參見王泰升,〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗:以關於惡
                    行的制裁為中心〉,頁 50-52。
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                    理蕃警察就高山族原住民之惡行如何制裁,已有專文討論,參見王泰升,〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗:
                    以關於惡行的制裁為中心〉,頁 1-98。
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