Page 24 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

18 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

31
的對待。日本治台初期即在法律論述上認為，對於高山族的統治不必適用現代意義法制， 故依
明治憲政體制「法治」原則，須以制定法位階的規範來規制民事刑事等「法律保留事項」的要求，
皆未延伸至有關高山族原住民族的法律事務。在日治時期國家法中，屬於制定法位階的法律規範，
32
都只用以規範日本人、台灣人等，而非高山族原住民。 蓋對於高山族原住民族的民事、刑事、
程序法等事項，均不必事先確立一套應普遍適用的法律規範體系，而是由所謂的蕃務警察就個案
33
而為裁決； 只有非住蕃地而是居住於普通行政區內的高山族原住民，才有機會因使用民事法
34
院，或因刑事案件遭檢察官起訴、刑事法院判刑，而接觸現代意義法制。
在這樣的國家法底下，高山族原住民族仍保有之原住民法即被視為是「習慣」（或稱「舊慣」），

而成為警察為個案裁斷時的選項之一。此對有關高山族原住民族之法學知識的建構，有一定的影
響。按正因為沒有找出「習慣法」以適用於個案的國家法上要求，故日本統治當局對高山族原住
民族「習慣」進行調查時，不像對在台漢族習慣之汲汲於探詢各種「法規」並發展出舊慣法學，
而是更全面的探究原住民族的生活習俗及一般慣行，以在現代意義的「行政」上作為採取治理上
各種措施的參考，或在現代意義的「司法」上據以認定犯罪或紛爭事件的案件事實，以及必要時

以之為個案裁斷的依據。且如上所述，日本統治當局對高山族原住民的民、刑等各種法律事務，
不預先在立法上明確決定是否一概（具有普遍性地）依日本現代式/西方式法律規範、或依原住
35
民族固有法律規範，而是由屬於行政機關的理蕃警察依個案需要，就兩者擇一。 因此，若理
蕃警察經常以被稱為「習慣」的原住民族法律為個案裁斷依據，則原住民族法律仍將具有一定的
生命力，不像台灣漢人及平埔族人之僅僅剩下民事事項（日治後期更只剩親屬繼承祭祀公業爾）
可依從固有法律規範。
在蕃務警察所為的個案裁斷中，於哪些情形下係準據被稱為「習慣」（或稱「舊慣」）的原住
民族法律規範，並沒有一定的規則可循。在此僅就事關重大的殺人行為，舉例說明警察在怎樣的

範圍內採用原住民族法律規範而為裁斷。單純的殺人行為若加害人與被害人屬於同一社，警察大
多協調雙方依循社內的習慣規範解決，且遵從禁止社內之人互殺的禁忌。但若殺人行為發生於異
社之間，警察經常依習慣規範處理但有所修正，例如不接受以原住民法中的「林野間獨居數年」

作為制裁，但樂於接受原住民法中「贖財」的制裁方式，只不過可能將財物換為金錢，或許因其
較接近現代刑法中的罰金吧；在少數已引發兩社間仇敵關係的案例裡，警察將加害人移送法院依
現代法處理，此時原住民法即全無發揮餘地。如果該殺人行為，是基於原住民法中所認可的復仇
或出草，此時警察並不依據原住民法而認為其為正當，故仍然加以處罰，且經常是混合著習慣上
與現代式的刑罰，例如要求給付撫慰金給被害人遺族並加以拘禁。再者，若案件發生於高山族原

住民與稱為「本島人」的漢人及平埔族人之間、以及與日本人之間，當加害人是高山族原住民、

31 其詳，參見王泰升，〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心〉，頁 24-47。
32
例如台灣總督府以律令規定「非蕃人」不論以何種名義，均不得占有以及為其他權利之目的使用蕃地，除非依特別規
定經總督許可。參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 180。
33 從 1903 年之後，就將「蕃人蕃地」確立為警察系統專責事務。凡屬蕃人，不論居住於蕃地或普通行政區，均受到理蕃
警察的特別統治。參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 162；參見王泰升，〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體
驗：以關於惡行的制裁為中心〉，頁 49-50。
34
居住於普通行政區的高山族原住民，自 1920 年 8 月起關於其刑事訴訟案件之起訴與否，不必再如 1900 年內訓所要求
的須經總督同意，則檢察官或進入審判程序後的法官，皆須依刑法斷案；且早在 1912 年，即有居住普通行政區的高山
族原住民在法院做成公證，而適用了日本民法，按日本的刑法、民法皆屬現代法。不過，理蕃警察對居住普通行政區
的高山族原住民，仍可能不適用刑法而為處斷。參見王泰升，〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗：以關於惡
行的制裁為中心〉，頁 50-52。
35
理蕃警察就高山族原住民之惡行如何制裁，已有專文討論，參見王泰升，〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗：
以關於惡行的制裁為中心〉，頁 1-98。