Page 22 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

16 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

於民人。這樣的制度上改變，意味著經逾兩百年的統治後，清朝政府認為平埔族人與漢人的差異
性逐漸泯沒，包括其法律生活方式已再不具有特殊性。宜注意的是，不在版圖內的生番當中，也
有向清朝政府納糧者被稱為「歸化生番」，且生番可能嗣後成為熟番，熟番亦可能復歸生番，故
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兩者之區分有其模糊空間存在。 雖於今仍無法從平埔族人留下的史料證明其固有法律生活已
改變，但從清朝相對所採的統治方式，可推定平埔族原有的原住民族法律傳統已因漢化而消逝，

不過從清朝認為熟番有復歸生番者，似乎某些平埔族仍欲維持其固有的生活方式。
直到清治晚期，清朝政府才嘗試將統治權擴及生番。1874 年日本以生番地為清朝政令所不
及，依國際法主張該地不在清帝國主權範圍內，而出兵攻打台灣南部牡丹社等番社，清朝則從原

本表示生番乃「化外之民」不對其行為負責，改變為自稱「生番地方本係中國轄境」，並欲「開
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山撫番」，亦即積極統治生番居住地， 但似乎並沒有什麼具體的成效。在此情形下，非平埔
族的原住民族仍得維持其固有生活方式，直到日本政權的到來。

參、 日本國家法貶抑但仍部分採用原住民族法律

日本在明治維新後不久採取了來自近代西方的現代意義法制，其於 1895 年領有台灣之時，
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即準據這套有別於傳統中國法或原住民法的法律規範體系，展開對台灣人民的殖民地統治。 現
代法制的特色之一就是主權國家壟斷了法律規範的制定權力，存在於社會（民族或社群）中的規
範，若未被國家實證法（positive law，簡稱「國家法」）所接納，則不能得到國家機關以強制力
來確保其之被遵守，只能靠社會成員自發地或在社會壓力底下的遵行。且作為日本繼受來源的歐
陸國家法係以立法機關所制定的法律，亦即「制定法」（statute）作為國家法形式意義上的法源，
有別於英美法系國家承認由法院在裁判中所形成的「普通法」（common law）亦為國家法的法源。

因此，日本統治下台灣的原住民族或漢族的規範能否成為現代型國家法律的一部份，就必須看國
家立法機關是否願意接納之；若不被接納，則將成為以社會共識、而非以立法程序為其規範效力
基礎的習慣規範。

為了對照出日本國家法律對待原住民族法律的方式，必須先交代其係如何對待當時被稱為
「台灣人」（國家法稱「本島人」）之在台漢人及已被漢化的平埔族人的既有的法律規範。依日本
在台憲政體制之規定（即所謂的「六三法」等），台灣總督所發布之律令的效力相當於經帝國議
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會協贊的制定法， 而至 1922 年年底為止的日治前期，律令（例如「台灣民事令」等）規定：
僅涉及台灣人的民事事項「依舊慣」。按此時國家法中的制定法已明文規定，台灣人在舊時代即
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有之法律規範就是於今國家法上的「舊慣」，並以之作為處理台灣人民事事項的法律規範。 基
於這項「依舊慣」的規定而欲決定個案的法律關係時，司法或行政機關須「發現」台灣人社會中，
普遍被認為應被遵守方足以維繫既有秩序的「法規」，以之作為法律適用之邏輯三段論法上的「大

前提」；再認定個案中的事實確已該當此一法規的構成要件，以作為「小前提」；進而以此一法規

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參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 57-58。
22 其詳，參見王泰升，〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心〉，《臺大法學論叢》，第
40 卷第 1 期（2011 年 3 月），頁 12-14。
23
參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 109-112。
24 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 130。
25
1898 年律令第 8 號「有關民事商事及刑事律令」、同年律令第 9 號「有關民事商事及刑事律令施行規則」，以及 1908
年「台灣民事令」（律令）的條文規定及其意涵，參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 278。