Page 25 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

在法學與國家法中看見原住民族法律 19

被害人為本島人或日本人時，通常不會準據高山族原住民習慣而為制裁；當加害人是本島人或日
本人時，原本應依日本刑法處罰之，但經常因被害人是高山族原住民而準據其習慣來解決，例如
令本島人或日本人的加害者交付幾百圓與豬、酒等予被害人家屬，此相當接近原住民法的制裁方
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式。
若與國家統治權威關係最密切的刑事制裁都能援引習慣規範了，則高山族原住民的民事事項

更有習慣規範發揮的空間。按漢人與平埔族人的刑事事項原則上依日本現代式刑法處理，僅有極
少數的漢族傳統的制裁方式（例如笞刑）曾被保留，但在民事事項則可依習慣法。總之，首度面
對外族統治的高山族，仍在相當大的範圍內適用固有的原住民法，雖然其亦在一定的程度內受到

現代法的否定或修正，但相較之下歷經數外族統治、被漢化的平埔族，於日治時期在國法上已被
視同漢族，故其固有之原住民族法律傳統已告流失。

肆、 戰後國家法及法學對原住民族法律的消極態度及晚近的調整

二次大戰後，國民黨政權（指稱從 1945 至 2000 年在台灣一黨專政的國民黨統治當局）帶入
台灣的另一個繼受自近代西方、具現代意義的中華民國法秩序，同樣由國家壟斷制定法律之權威。
在此法秩序下，固有的漢族法及原住民法都只能以「習慣」（法）的身分存在。戰後初期國民黨

政權採取如同日治後期的內地延長政策，在加速強化中國國族認同的政策下，依據法治原則，將
現代意義民刑事法施行於高山族原住民族，以致僅能被視為/稱為「習慣」的原住民法遭到幾乎
全面性的排斥。蓋中華民國民法僅承認在「法律無明文規定」，亦即在包山包海、欲涵蓋所有日
常法律關係的民法典上沒有規定的情形下，才可「依習慣」（參見民法第 1 條），此時方以「習慣
法」作為法律適用之邏輯三段論法上的大前提，以補制定法關於「大前提」（即「法規」，或稱「法

源」）之不足；此外，民法典中有少數條文將習慣納入其規定中，使習慣因法律之特別規定而有
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優先被適用。 刑法則全然不顧及習慣，各種行政法規亦鮮少將習慣納入其規定中。
在形式上與漢人一視同仁底下，高山族原住民承受較大的不利益。固然性質上屬現代法的中

華民國民刑事法律及各種行政法規，乃是一概適用於在台灣的漢人與高山族原住民，但以戰後初
期而言，漢人及漢化的平埔族人已在日治時期因適用日本式現代法而較熟悉現代式法律，只需適
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應民國中國與戰前日本兩個國家法較細部的差異即可， 高山族原住民則如前所述在日治時期
對現代法仍相當陌生，故不免遭遇初次接觸時的不解或不適應。況且，中華民國法制內的法規範
雖來自近代西歐，但係由以漢人為主的民國時代中國所制訂，故在以民國中國的需求為主之餘，

還會顧及漢族法律傳統（例如在親屬繼承法方面），但高山族原住民所擁有的卻是與漢族不同的
原住民族法律傳統。全面施行中華民國法制對高山族原住民族而言，須面對西歐、中國、漢族等
三重外來性格的衝擊。又，經戰後數十年的發展，中華民國法院經由適用民法第 1 條，而將少數

漢族固有習慣形塑成習慣法，例如關於祭祀公業、合會之國家法規範；相對的，迄今還看不到中
華民國法院援引民法第 1 條來建構屬於原住民族的習慣法。按戰後與漢人同採法治原則只是一種

36 參見蔡桓文，〈國家法與原住民族習慣規範之衝突與解決〉，國立臺灣大學法律學系碩士論文，2007 年，頁 154-164。
37 中華民國民法典中，計有約 40 條的法律條文規定「另有習慣者，依其習慣」，例如第 68 條、207 條、314 條等等，此
時習慣係因成為法律規定的一部份而發生規範上效力。參見王澤鑑，《民法實例研習：民法總則》，頁 26-28；施啟揚，
《民法總則》（台北：三民，九版，2000），頁 55-56；鄭玉山，〈民事習慣在司法實務上之運用〉，頁 64-65、98-99。
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就日治時期台灣人（種族上包括在台漢人及平埔族人）與現代法的接觸歷程，及其戰後對中華民國法制內涵之並不陌
生，已有專論，故不再重述，參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》（台北：聯經，1999），頁 401-405。