Page 30 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

24 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

「當」法律關係，亦在 2007 年的物權編修正中，以「營業質權」為名被納入民法典中（第 899

條之 2）。從台灣法律史的觀點，這是約一百年前岡松參太郎所倡議、但因日本政府不願台灣作
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為一個政治單元的性格被凸顯而終遭擱置的「先習慣法、後習慣立法」路徑的實現。
於今，既然台灣人民已當家作主，既然漢族習慣可成為制定法實質內涵的由來，沒有理由單
單排斥原住民族習慣。尤要者，若能以立法的高度，法律化或法典化實即原住民族固有法律的所

謂「習慣」，則可秉持今之法理念全面地檢視既有的法律傳統，在生活條件已不同於往昔的今天
應否予以延續？同時亦可適時引進新時代的法律制度，與台灣法上「外來法的在地化」同步發展。
66 再以法律複數主義的思維，將上述習慣立法作為原住民族的自治法律，則原住民族的自治才
具有實質的意義。

另一種意義或更廣義的「習慣立法」，係指在立法層次阻卻符合原住民族習慣之行為的違法
性。若國家法僅將原住民族固有法律視為是習慣法，則因現代法制通常採取「罪刑法定主義」，
不容習慣法推翻刑事制定法之效力，故唯有將習慣法內涵直接作為制定法本身的規定，方足以使
遵守原住民族習慣/固有法之人免於國家刑事制裁。詳言之，與原住民族使用山林原野資源的固

有法律規範，最常發生衝突或抵觸之為保障現代型國家利益而設置的刑法規範，即為前述 2000
年代前期曾特別針對原住民某些行為予以「除罪化」（但仍為行政管制）的「槍砲彈藥刀械管制
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條例」「野生動物保育法」和「森林法」。 這些可謂是明文規定原住民族基於固有的法律傳統
所為之某些行為不構成犯罪，即是「習慣立法」的一種。且依台灣現行法規定，包括原住民族事
務主管機關在內的行政部門，應主導及管制獵殺與採集的方式、種類、數量、區域等條件，不過
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原住民仍須事先經過申請與核准，否則仍有觸法之虞。 不過上述規定仍有立法不周延或欠缺
執行之處，故迄今原住民族對於相關的國家管制或刑罰猶頗多怨言。
若本於原住民族有其固有法律的立場，原住民法中有關資源利用的法規，例如在非飛魚季時
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不得捕魚、對獵物不得趕盡殺絕等等， 與國家法資源利用或保育的相關法律並不衝突，宜直
接成文法化，或者成為原住民族自治法一部份。其實某些不當的資源利用行為，例如砍伐千年牛
樟樹，不僅觸犯國家法，也不見容於原住民法，故兩個規範體系有其攜手合作的可能。成為爭議

的是，當原住民法所容許、但抵觸國家刑罰規定時，應如何處理？以前舉「司馬庫斯倒木案」為
例，依部落決議將倒木運回以做部落造景之用，在原住民法上是合法的，但在國家法上卻違反國
有林之林產物屬於國家的規定。這種情形絕非僅止一例，而是相當普遍的現象；惟應如何處理，
亦非可一概而論，至少所牽涉的原住民法與國家法兩者的正當性都值得探究，再做決定。不過，
關於此時原住民所應承擔的刑事責任，已有刑法學者指出，可引用刑法第 16 條：「除有正當理由

而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」之規定，以原住
民可能受到固有法律觀的影響，而不認同奠基於現代法觀念的國家法上規定，故要求其遵守國家
法實欠缺期待可能性，從而其之「不知法律」，乃是「有正當理由而無法避免」，應免除刑事責任。

65 2007 年的擔保物權修正，將法院原依民法第 1 條承認之日治時期由日本人引進、於戰後台灣社會已成為具法之確信之
慣行的「最高限額抵押權」，納入民法物權編（第 881 條之 1 至之 17），亦屬習慣立法。較詳細的討論，參見王泰升，
〈法律史－臺灣法律發展的「輪替」、轉機與在地化（2007-2009）〉，頁 188-191。
66 關於台灣法社會「因多源而多元」並存在「外來法的在地化」現象，參見王泰升，《具有歷史思維的法學：結合台灣法
律社會史與法律論證》，頁 39-84。
67 亦參見王皇玉，《刑罰與社會規訓－台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變》，頁 224-225、243。
68
參見王皇玉，《刑罰與社會規訓－台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變》，頁 244。
69 參見王皇玉，《刑罰與社會規訓－台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變》，頁 230-231、註 46。