Page 28 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

22 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

所為習慣調查所載「泰雅族生活習慣會對山中資源視為財產的一種」，而認定搬運倒木之行為係
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正當的，宣告涉案之原住民無罪。 然而，未來此是否成為行政或司法機關普遍的作法尚待觀
察，且原住民族在民事法上也未因此被賦予取得山中資源的權利。換言之，前述原住民族法律中
使用自然資源的「法規」，並未被國家法化、權利化。

伍、 採取法學化習慣、習慣法到習慣立法的路徑

在以各種法學或文化理論批判國家實證法的同時，要求國家實證法接納原住民族法律，亦即
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將其「法律化/法制化」或「權利化」，仍是確保原住民族生存發展最務實的作法。 除了國際法
上條約之外，在國內法上如何使源自固有文化傳統的原住民法，得以規範原住民之間、或原住民
與非原住民的個人、公法上團體或國家之間的權利義務關係呢？以下將詳論之。
戰後中華民國法制與日治時期法制同樣，將漢族及原住民族固有的法律，視為是實質內涵來
自社會共識的習慣規範。如前已述，習慣在中華民國法上處於非常邊緣的地位，不但在刑法等法

領域根本無適用餘地，在民法上只要與法律明文相抵觸即無法律上效力，但屬於漢族的祭祀公業、
合會等法律傳統還是被法院接受為習慣法（參見民法第 1 條），漢人童養媳的婚姻方式亦為大法
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官會議解釋所支持， 然而原住民族法律傳統卻無一依同樣方式成為國家法上的習慣法，難道
原住民族的習慣均因「背於公共秩序或善良風俗」而不具國家法上效力嗎（參見民法第 2 條）？
若果真如此，恐怕於今應從尊重多元文化的觀點重新審視。
此外值得注意的是，戰後台灣的法院幾乎都是根據 1950 年代出版、大量參考日治時期日本
學者就台灣漢人所為舊慣調查而完成的「台灣民事習慣調查報告」，以建構關於祭祀公業、合會
等習慣法的內涵。然而該民事習慣調查報告中並無關於台灣的原住民族者，或許這也使得中華民

國法院因無從引用習慣，而不願依民法第 1 條將原住民族習慣規範，作為在司法個案中進行法律
適用時的「法規」，亦即「習慣法」。所幸由於 2003 年發生鄒族頭目搶奪蜂蜜案，民進黨政府已
開始進行原住民族習慣的調查，雖然其調查結果尚未能完全符合法院認定為習慣法之所需，但今

之法院於司法個案應參考之而依職權調查習慣法內涵（民事訴訟法第 283 條），如前述審理「司
馬庫斯倒木案」的法院即是如此。
中華民國民法中，有些法律條文明確表示可準據習慣或以習慣為優先，這是原住民族固有法
律被納入國家法的另一管道。不過，向來的通說認為，民法第 1 條以外的條文當中所謂的「習慣」，
僅是「事實上習慣」，即「社會上反覆實施的行為」而為「一種慣行」（客觀要件），不必如「習

慣法」之尚須「具有法的確信」，亦即一般人具有該慣行必須遵從，否則其共同生活就不能維持
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的確信（主觀要件），故不具有法源性。 但依拙見，民法第 1 條以外的條文中的「習慣」，只
不過是就個案，應以該條文，而非以習慣，作為法律適用時形式上的法源，亦即邏輯三段論法上

53 關於本案的內容及分析與探究已有其他論著詳述，請參見蔡志偉（Awi Mona），〈從客體到主體：臺灣原住民族法制與
權利的發展〉，頁 1529-1530、1533-1534；王泰升，〈法律史－臺灣法律發展的「輪替」、轉機與在地化（2007-2009）〉，
《臺大法學論叢》，第 39 卷第 2 期（2010 年 6 月），頁 195-196。對於司法機關原本對該案所持見解的批判，參見王皇
玉，《刑罰與社會規訓－台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變》（台北：作者自版，元照總經銷，2009），頁 255-279。
54 以此為探究重點的論文，例如林佳陵，〈原住民族神聖文化之法律化及其內涵〉，國立臺灣大學法律學系博士論文，2012
年。
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釋字第 32、58、91 號解釋，都透過法律的解釋適用，讓實為童養媳者脫離「養女」的身分，以方便其與在童養媳約定
中所預定的婚姻對象結婚。參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 302。
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參見王澤鑑，《民法實例研習：民法總則》，頁 27；施啟揚，《民法總則》（台北：三民，九版，2000），頁 55-56；鄭玉
山，〈民事習慣在司法實務上之運用〉，頁 99。