Page 36 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

28 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

壹、 前言

依據教育部國語辭典，「法律」及泛指法令與法規，包括成文之憲法、立法機關通過之法律、
行政機關發布之命令、各地方自治團體制定之自治法規、國家與國家間所締結之條約及不成文之

習慣、法理、判例、學說等，具有規範一國國民社會生活行為與貫徹國家政策的功能，由於這種
規範具有其強制性，換言之，一個國家的法律可視為該國對其國民所主張的身體政治 (body
politics)。
台灣雖為一多元族群所構成之國家，但以漢人為主的主流社會卻視原住民族傳統法律制度為

未開化，其地位遠不如國家經立法程序所制訂的實定法 (蔡志偉，2011)，即使晚近在多元文化
的論述下，開始有限度的將原住民傳統習慣納入國家法律中，但卻視傳統習慣為一靜態的過程，
反而導致許多原住民族人誤觸法律的情形發生，例如 2011 年內政部警政署通過「槍砲彈藥刀械
許可及管理辦法」修正草案，放寬原住民持有自製獵槍、魚槍之規定，其中對於槍技結構與性能

的認定方面，規定原住民所持有的獵槍需為逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他
法引爆的前膛式獵槍，但問題是何以只認定前膛式獵槍為傳統獵槍，而不是後拉式或槓桿式，以
太魯閣族為例，早在二十世紀初期，即透過物品交換，獲得後拉式的毛瑟槍及溫徹斯特連發步槍
(森丑之助，2012)，如果百年前太魯閣族即已知使用這些後拉式和槓桿式槍枝狩獵及禦敵，為何

在當代法律認定上，卻捨這些獵槍，僅納入所謂前膛式槍為傳統獵槍，而這個問題事實上反應出
國家法律的制定長期以來漠視原住民文化的現象。
檢視 2007 年所通過 「聯合國原住民族權利宣言」(United Nations Declaration on the Rights of
Indigenous Peoples)，其中第二十七條明白揭櫫原住民有權主張與政府合作制訂無歧視性的法律

之權利：
各國應與有關的原住民族合作訂定及執行一套公平、獨立、公正、公開與透明，及充分
承認原住民族法律、傳統、習俗與土地所有權體系之程序，以認定及裁定原住民族於其
土地、領域及資源的權利。

而在第三十四條中亦明白揭示，國家應在訂制法律時，納入原住民族原有之司法制度或習慣：
原住民族有權根據國際人權標準，促進、發展和保持其機構構架及其獨特的習俗、精神
觀、傳統、程序、做法以及原有的司法制度或習慣。
換言之，國家在制訂法律時，應承認原住民族與主流文化之差異，並且在權利的論述上，加

入平等的概念，「從各族群存在之脈絡中，依最適原則創造各族平等生存、互動的制度」 (雅柏
甦詠•博伊哲努，2007：142)。
文化是人類適應環境的工具，是人類知識、想法、行為及物質創造的總和，可透過人類的符
號系統被相互學習、分享及傳遞給下一個世代，文化是具有流動性，可透過發生及借用的過程被

創新，並為規範人類社會成員各式行為的準則 (Lenkeit，2012)。由考古學的證據，原住民的祖
先移入台灣至少已有六千五百年 (劉益昌，2002)，各原住民族皆發展出各自的文化，並依循自
己的文化模式生活在族群所屬的領域範圍內，直至晚近殖民者入侵後，原住民族文化才開始產生
劇烈的質變。在受到殖民統治前的原住民族，多以部落 (或社) 為單位，在社會組織的運作上保

有很高的主體性，雖然大部份的族群在社會分工作並不明顯，但是部落的成員在家族、氏族與親
族的認同基礎上，形成一個緊密的社會團體，同時透過各種儀式、禁忌及信仰規範個人的社會角