Page 278 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

262 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

族的自我認定不一樣，這不是很空嗎？當然這樣是不是造成跟憲法上的某些理念又有衝突，這個
又是更深一層的問題，這要怎麼去協調？這是想請問鄭老師。另外是想請問與談人黃法官，你剛
剛提的法律上面的問題可不可能如鄭老師所說有違憲之餘，比如你在評論時所提的森林法等等，
這些是不是有可能透過申請釋憲的方式來挑戰其法律的正當性，你的評估是怎麼樣？麻煩請你表
達一下意見，謝謝。

ၾሔɛ€ර׼࢝ ج֜j

因為我剛剛舉的例子有好幾個，有森林法、有槍砲彈藥刀械管制條例。事實上，槍炮彈藥管

制刀械條例違憲的部分好像都已經處理完了。森林法的部分，其實我覺得並沒有違反憲法，因為
事實上法條已經明文規定，原住民在傳統領域得以其生活慣俗來採取森林產物，問題是在於，採
取森林產物的規則、時間…等等，應該由主管機關會同原民會去制訂，結果一直沒制訂。如果沒
制訂，法律事實上是承認他在傳統領域的採集權，這在維護原住民的多元文化的保障上，我覺得

應該是沒有違反。但是這裡有一個立法怠惰的問題，我不曉得為什麼一直沒立出來，導致我們把
以前有人准用所謂的處理規則，非管理規則，一個非原住民的森林產物的採集，非原住民的稱為
處理規則，原住民的稱為管理規則。處理規則是要允許才能去採，但原住民的是，如果在原住民
的傳統領域，事實上，法條是肯定可以依照其生活慣俗去採。我覺得基本上法條已經這樣規定，

大概就沒有違憲了，現在就是立法怠惰的問題。
這裡有處理一個問題，在管理規則沒出來之前，事實上我覺得是給法官很大的裁量空間，也
就是什麼是生活慣俗、什麼是傳統領域，這是很大的裁員空間，因為這兩個都是不確定概念，劃
到這裡就是傳統領域，畫到那裡就是生活慣俗，比如司馬庫斯經過部落會議的決議，把它搬回去

雕刻做成公共藝術品，這樣算不算？法官事實上有很大的職權空間，只是，我覺得問題是出在法
官，現在法官太保守，不敢做一個很正確的認定。我們很多法官是沒有規定就不做，沒有規定就
表示不能做，但我覺得像森林法應該反過來，如果主管機關想要管理，應該就要設管理規則，還
沒設立管理規則之前憑什麼管人家，因為法律規定只要他能證明是在傳統領域，根據他的生活慣

俗就可以採集森林產物，所以在文獻我覺得比較沒有。
但是，在槍砲彈藥刀械管制條例也沒有違憲的問題，因為事實上也是我們法官自綁手腳，去
參照內政部的規則，內政部的是行政命令，怎麼能夠拘束我們法院。重點是自製獵槍是什麼沒人
知道，為什麼法條內用自製獵槍，也沒人曉得，但總要定義什麼是自製獵槍，無法可用的時候，

只好到內政部找一個規則來定義自製獵槍，「依傳統方法，機械性能不高，殺傷力不大」，定義
成只能打飛鼠，不能打山豬、山羌。但我覺得基本上不是有危險，而是我們傳統訓練法官的思維
不夠大，不敢跨一步去做法律沒有規定的判決。

೯ڌɛ€ቍʇν пଣ઺બj

謝謝王教授的提問，一語中的。回答王老師的問題，原住民身分法第 4 條第 2 款說，若要取
得身分有兩種方式，第一個方式是「從具原住民身分之父或母之姓」，第二個方式是要加註原住

民傳統名字。我這篇文章，主要是攻擊「從具原住民身分之父或母之姓」，原因是我同意為了保
留我們的傳統文化，但我不同意的是加用父母之姓，請看最後一張表，我們並沒有姓，我姓鄭，