Page 273 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

主題四：本國、外國法院有關原住民族傳統習慣規範判決之深究與評釋【會議實錄】 257

主題四：

本國、外國法院有關原住民族傳統習慣規範

判決之深究與評釋

【會議實錄】

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主持人、報告人、各位嘉賓大家好，我看了這篇文章覺得非常佩服，報告人從比較高的角度，
也就是從兩人權公約再回頭來看原住民的問題。向來我們實務在處理涉及原住民的問題，大概有

三種型態，第一種是完全忽視原住民特殊的生活習俗，根本不管原住民有什麼生活習俗，一律認
為在台灣生活的每個人都平等，直接用現代的實定法，表面上好像是法律之前人人平等，但可能
是會忽略彼此的差異，沒有給予合理的差別待遇。第二種類型是，注意到原住民有特殊的文化，

判決上也交代，但最後還是以實定法為優先，原住民的習俗沒有適用的空間。第三種類型是比較
以憲法或原住民族基本法的高度來看，試圖為原住民的生活習俗在實體法中找到一個可以容納的
解釋空間。這是我們目前看到的三種實務的判決型式。
今天徐教授的報告為我們提供了第四種的一盞明燈，不只從憲法、原住民族基本法，甚至從
兩人權公約再回頭來看，都可能可以找到一些原住民特有習俗，去加以尊重其參與文化權，我覺

得這是一個很不錯的方向。但是在這篇報告裡，如果要讓我們實務可以直接來援引的話，可能還
有幾點需要加以深化。第一是兩人權公約裡提及的這些保障，轉換到台灣的原住民族到底是哪些
的特殊傳統習慣可以用在裡面，這可能要先點出來。報告人是比較以全面性的解釋來看，但是如

果把它轉化到台灣，到底哪一族的特殊習慣是符合這些人權公約所保障的。另外，則是有關最高
法院、有關森林法和槍砲彈藥刀械管制條例的認定，到底最高法院是忽視了哪些原住民的傳統習
俗，而且這些習俗是由兩人權公約來保障，這樣的話可能會造成是不是在森林法或槍砲彈藥刀械
管制條例，同樣的規範事項有法律衝突，而可以依照比較高位階的兩人權公約來解釋，或是法院
認定的事項的確明顯的違反兩人權公約，這樣的話我們在適用法律上就更明確了。這是我要提出

的意見。
另外，有關兩人權公約在國內法的效力，我大概也有寫過幾篇文章，一篇是在《法令月刊》，
一篇是有關 WTO 條約的直接適用性，意見或許跟徐教授有點不一樣，但這不是今天的重點。在

這裡我要點出的一點是，兩人權公約事實上是因為沒辦法變成條約，因為我們不是聯合國的成員，
所以它在我國不是條約，而是用施行法把兩人權公約納入成為我國的內國法。因此，對我國而言，
兩人權公約事實上就是內國法。所以在解釋兩人權公約效力的時候，再把條約高於法律的效力拿
來適用在兩人權公約，我覺得比較不贊同，因為它已經是純粹的內國法了，這可能是不一樣的地
方。

報告裡有提到兩種類型的案例，涉及到的是有關兩種原住民的特別習慣，一是狩獵，一是採
集。狩獵會遇到兩個法律，第一個是槍砲彈藥刀械管制條例，第二個是野生動物保育法。常常有