Page 276 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

260 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

得原住民婦女和孩子們，可以更樂於主張自己應該能夠享有的法定原住民權利，讓他們在做權利
主張的時候，可以在傳統規訓上取得正當性，來增加他們主張個人法定權利的意願，才會造成在
法律如果修正之後，變成完全性別中立的法律制度，還是沒有辦法確實保障到原住民婦女和孩子
們的法律或社會問題再度發生。這問題我想請問鄭教授，謝謝。

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非常謝謝主持人、石教授，也非常感謝黃法官許多寶貴的意見，的確有些面向是我沒有思考
到的，我覺得比較值得來探討的是，黃法官提到了兩個問題，第一，我們是否能夠在法律上指摘

或標示出來，剛提到所謂哪些傳統習慣是值得受保障的，或許這樣從司法機關來看會比較明確，
但是這樣做的話，我會擔心效果，誠如剛才提到的，在槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條，並沒有
去解釋說明所謂傳統獵槍的概念，就交由內政部警政署的解釋函令，解釋函令出來之後，司法機
關習慣上會去仰賴這樣的解釋函令，它的位階是命令沒錯，並不是法，所以我認為就適用法令的

機關法院，並不是沒有權力去以它自己的角度就個案當中來重新詮釋。未來如果在法律上或用什
麼方式，在行政命令當中去標示出來哪些傳統習慣是可以作為參與文化權的保證的話，恐怕就會
跟我擔心的一樣。其實權利委員會對文化概念的詮釋，它是一個有機的成長體，一旦詮釋出來只
有這個，其他就不會被認定為文化，如果文化會成長的話，這樣的適用方式是否會讓文化沒辦法

成長？或者還有哪些方法可以兩全其美，或許可以思考一下。
第二，黃法官提到他認為兩人權公約在我國的適用來講，並不是以國際法的方式來被國內法
化，而是國內法，這的確跟我們中華民國在國際社會當中的處境是有密切相關的。回到國際法上
來講，作為一個國家主體，大部分三個要件我們都有，最後一個會被質疑的是我們有沒有能力去

享受國際法中的權利、負擔國際法當中的義務，這點是中華民國在國際社會當中，作為國家主體
的四個要件裡最後一個被質疑的。對我們來講，如果我們認為自己是一個國家，能夠去履行各種
國際法中的權利義務是沒有問題的話，其實就國家對國際規範的遵守，在國際法院已經有相當多
的案例，國家可以片面的去承擔、承諾國際法的規範義務，在國際法院已經有好幾個關於法國很

喜歡在南太平洋進行核試爆的行為，法國總統及外長也曾經在各種正式的國家場合承諾不會再這
樣做，後來法國無法克制，又再做了，因此被幾個南太平洋的國家告到國際法院。國際法院就揭
示，國家是有資格與能力來片面宣示要遵守哪項國際規範或某個國際公約。對我國來講，如果我
們認為我們是一個國家，兩人權公約當然是項公約，國家有主體資格地位來宣稱我們要對它遵守，

只是在國際法上，我們這樣表示的效果是，我們有承擔義務但沒有權力，但對公約來講是沒有差
別的。
所以我待會要跟黃法官請教，就我的理解與國際法上實務的實踐觀察來看，事實上不會有太
大問題，我們以立法院議決的方式、總統批准的方式，甚至這兩者為施行法當作明文規定，我們

要受這公約規範，若以一個國家來講的話，這當然受立法的拘束，之後再講國家怎麼去遵守國際
法規範的實踐，這是我的看法，感謝黃法官，謝謝。

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首先謝謝蔡老師，其實我受益很大，最後還會根據蔡老師的意見做修正，覺得差不多之後才