Page 173 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

住民族於憲法基本權架構下之公民權或國民權(並非以原住民族作為權利主體)，易言之，係以保
障原住民族權利，而非後者原住族傳統領域權為討論前題，本文對原民專庭之展望，以如何依習
慣或相關特別法處理原住民族相關案件為主要目標。
誠如最高法院 98 年度台上字第 7210 號判決(司馬庫斯櫸木案)所揭示之原住民族在其傳統領
域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視

之意旨，實係憲法上「等者等之，不等者不等之」之實質平等原則實現，本文以原民專庭法官立
場，認為欲落實之展望方向有二，一為習慣採集管道之建立，即如何認定原住民族在其傳統領域
土地內依其傳統習俗之行為。二、習慣在刑事判決個案中之適用，即在犯罪構成要件該當性、違
法性及有責性之犯罪理論觀念中適用而不罰或減免其刑。

一、原住民傳統習慣採集管道及資料之建立

採集習慣目的，在供裁判之法源，固難之處在於發現習慣存在、證明該習慣具有獨特性(sui
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generis)、證明於現行法制之前即已存在(predated) ，習慣之發現及證明即應為原民專庭之第一
個展望。
以本文探討之阿里山鄒族為例，傳統上該族其中心部落稱為大社 hosa，以會所 kuba(庫巴)
為組織中心。大社移民至新開拓地所建立殖民部落即為小社 denohiu。部落以長老會議為首，長
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老會議中最大氏族的長老為頭目(目前經 99 年鄒族長老會議統一稱為「領袖」 )，是部落會議的
召集人，一切重要部落事務皆由部落會議來通過決定。部落會議 的執行命令則由各氏族之族來
執行，鄒族的社會組織分為大社(hosa）、聯族（aemana）、氏族（ongo-no-emo）和亞氏族（emo）。
傳統經濟生活以山田燒墾耕作為主，在對燒墾用地、獵場和漁場的管理方面，仍維持公有制，在

各氏族及聯合家族的範圍內，保有相當大選擇與使用自由，由於採取公有制，故"部落公法"乃為
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重要依據 。然部落公法在現行法制下，公有財產之財產權歸國有或縣政府、鄉所有，而各部落
在外來文化(例如教會)、或國家權力介入(例如村辦公室)後，部落公法之傳達，以鄉公所、村辦
公室、社區發展協會、教會、小學等為途徑。
目前鄒族二社傳統之長老會議仍存在，但現任鄉長進一步為呼應傳統及統合二社會議內容，
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近年來於阿里山鄉公所對鄉內施政，鄉長會召開部落內長老會議供施政重要參考 ，早期部落會
議並無正式會議文字記錄，目前阿里山鄒族自 97 年間開始建立部落會議書面記錄(正式名稱為鄒
族長老會議)，書面紀錄由鄉公所社會課將書面記錄公文發送鄉內各部落居民周知，長老會議之
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內容 ，多涉及自治區籌備會、鄒族公有建物之使用、傳統名稱之決定；族長老會議可謂原住民

67 蔡虔霖，魯凱族的百合花崇拜與法律多樣性(上)(下)，司法周刊 1627、1628 期，民國 102 年 1 月 4 日、1 月 17 日。
68 99 年度鄒族長老會議決議為：鄒語達邦社稱為 icangaya，特富野社稱為 gingatu。參嘉義縣阿里山公所 100 年 5 月 17
日阿鄉山社字第 1000005060 號函文及附件。
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http://www.abohome.org.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=3280:tinycontent-105&catid=77:14(祖靈之邦
網站)
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此為現任鄉長陳明利為統合二社意見為全面性施政參考而於任內召開，並非法令要求，並無傳送縣政府或原民會，為
本文 102 年 9 月 16 日電話訪談陳明利鄉長之內容紀錄，可謂跨社或全族之長老會議。
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以 99 年、100 年度鄒族長老會議為例，其討論內容如鄒族頭目用鄒語如何統一稱呼及國語如何稱呼、歲時祭儀之統一
放假日應放在何時為妥當、自治區籌備會討論、鄒族自然文化中心營運辦法、本族所稱之 yoifo(巫師)如何用國語稱呼、
建請將達邦社、特富野社現有之庫巴用地無償承租予嘉義縣鄒族庫巴達邦社文化發展協會及嘉義縣鄒族庫巴特富野社文
化發展協會，參嘉義縣阿里山鄉公所 100 年 5 月 17 日阿鄉山社字第 1000005060 號、101 年 4 月 19 日阿鄉山社字第
1010004672 號函文及附件。
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